Av. Muhammed Alparslan BUDAK
I. 6100 SAYILI HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNUNDA ALENİYET İLKESİ
1. Aleniyet İlkesi Anlamı
“Public”, Arapça kökenli “public” sıfatının isim biçimidir ve kabul edildiği şeklinde ifade edilir. Türk Dil Kurumu aleniyet için açıklık hükmünü kabul etti. Herkese açık olmak, işi açıkça yapmak, saklamak değildir. Halka açık olmak, herkes tarafından etimolojik olarak bilinmek ve kamuya açık olmak demektir. Aleniyet, halka açık olmak demektir[1].
Aleniyet ilkesinin çeşitli hukuk dallarında farklı anlamları vardır. Kamu hukukunda, yasalarda aksi belirtilmedikçe kamu görevleri gizli olarak yerine getirilmez. Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne yapılan çağrı, kanunda aksi belirtilmedikçe herkese açıktır. İdare hukukunda aleniyet ilkesi, idarenin işleyişine katılımı, serbestçe dolaşabilmeyi ve sahip olduğu bilgi ve belgeleri görebilmeyi ifade eder. İdare hukukunda özellikle bilgi edinme hakkının tanınması ile aleniyet ilkesi güncel hale gelmiş ve daha somut bir görünüm kazanmıştır. Özel hukukta ise aleniyet ilkesi, resmi kayıtların herkesin veya ilgililerin incelemesine açık tutulması anlamına gelmektedir. Yargı hukukundaki aleniyet ilkesi, yargılamanın kamuya açık olması ilkesini belirtir[2].
Yargılamanın aleniyeti, genel olarak, hukukta aksi belirtilmedikçe, mahkemelerde yapılan duruşmaların herkese açık olduğu şeklinde ifade edilmektedir. Kararın kamuya açık olmasının iki boyutu vardır. İlk olarak, aleniyet, kararın halk tarafından izlenmesini gerektirir. İkincisi, mahkemenin yargı faaliyeti sonucunda verdiği kararın kamuoyunda taraflar aleyhine okunarak kamuoyuna sunulması aleniyet ilkesinin bir unsurudur[3].
2. Aleniyet İlkesinin Kaynağı
Egemenliğin millete ait olması yasama, yürütme ve yargı yetkilerinin millet adına kullanılmasına neden olmuştur. 1982 Anayasasında yargı yetkisinin “Türk Milleti adına” bağımsız mahkemelerce kullanılacağı belirtildi (AY. Madde 9). Hâkim, halk adına ve yetkisine dayanarak karar verir. İnsanların, adaletin kendi adlarına nasıl dağıtılacağını kontrol etme imkânı olmadan sadece hükümden haberdar olmaları, egemenliğin kayıtsız şartsız millete ait olduğu ana kuralına (AY. Madde 6) aykırıdır. Aleniyet, halkın yargı yetkisini kullanması açısından bağımsız mahkemelere devretmiş olduğu egemen gücün bir kullanım şekli olmuştur[4].
3. Aleniyet İlkesinin Amacı
Aleniyet ilkesi, yargının halk tarafından denetlenmesini sağlar. Bu kontrol, halkın yargıya olan güvenini arttırır ve hakimlerin bağımsızlığını ve tarafsızlığını sağlar. Aynı zamanda aleniyet ilkesi, yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığının ihlal edilmesini önleyerek önemli bir güvence işlevini yerine getirir; Yargı olaylarından toplumun haberdar olmasını sağlayarak yargı konusundaki şüpheleri önler; kamu düzeninin sürekliliğine katkıda bulunur; Ayrıca, duruşmaya katılanların yanlış beyanlarda bulunmalarını engelleyerek gerçeğin bulunmasına aracılık eder[5].
4. Aleniyet İlkesinin Görünüm Şekilleri
Aleniyet ilkesi, kişinin araştırma hakkında bilgi almak için bir araç kullanıp kullanmadığına bağlı olarak ikiye ayrılır. Kişi, herhangi bir araç olmaksızın seyirci olarak katılarak yargı hakkında bilgilendirilirse, doğrudan aleniyet vardır. Öte yandan, kişinin yargıyı şahsen takip etmeden görsel ve işitsel yollarla yargı hakkında bilgi sahibi olması durumunda dolaylı aleniyet söz konusudur. Aleniyet ilkesi bugün yapısal bir değişikliğe uğramıştır. Geçmişte, halkın temsilcileri olarak bireyler vakaları izliyor ve davalara katılıyorlardı. Ancak modern zamanlarda bireylerin yaşam tarzı, onların duruşmaları izlemesini engelliyor. Halk çoğu zaman ilgilendiği bir dava hakkında basın ve yayın organlarından gelen haberler aracılığıyla bilgi alabilir[6].
Genişletilmiş aleniyet, aleniyet ilkesinin bir türü olarak kabul edilir ve tanımlanmış bir kavram değildir. Doktrinde, duruşmayı izlemek için mahkeme salonu dışında bekleyen ilgililer tarafından sadece ses ve görüntü sistemleri ile aleniyet sağlanmasının mümkün olup olmayacağı tartışılmış; Böyle bir uygulamanın niteliği vurgulanmamıştır. Mahkeme salonu dışında bekleyen ilgililerin duruşmayı izleyebilmeleri, alışılmadık bir aleniyet biçimidir. Bu bağlamda genişleyen aleniyet, duruşmayı izlemek isteyenler için mahkeme salonunun yeterli olmadığı durumlarda duruşmanın duruşmanın mahkeme salonu dışında bekleyen kişilere eş zamanlı olarak teknik yollarla sesli veya görsel olarak iletilmesidir[7].
İnternetin kitle iletişiminde oynayacağı role bağlı olarak gelecekte aleniyet ilkesi çok farklı boyutlara ulaşabilir. Deneme, video konferans yönteminin ardından çevrimiçi olarak, belki de internet üzerinden yürütülecektir. Yargıç, partiler ve yasal temsilciler, tanıklar ve bilirkişiler farklı yerlerde iken duruşmalar çevrimiçi olarak yapılabilmektedir. Duruşma internet üzerinden gerçekleştiğinde internet üzerinden aleniyet yapılması gündeme gelebilir. Çevrimiçi duruşmalar internette yayınlanarak kamuoyuna açıklanabilir. Bu durumda duruşma basın ve yayın organlarının katkısı olmadan izlenebileceği için bir nevi genişletilmiş aleniyet söz konusu olacaktır[8].
Yargılamaların sözlü olarak yürütülmesi halinde, delillerin toplanması ve kararın yorumlanması da dahil olmak üzere tüm sözlü yargılamalar kamuya açıktır. Aleniyet ilkesinin uygulama alanı esas olarak oturumlardaki soruşturma ve yargılama süreçleri yani duruşmalardır. Duruşmaların yanı sıra, karar da kamuoyuna açıklanmalıdır. Bu bağlamda aleniyet ilkesinin uygulama alanı ikiye bölünerek incelenmelidir. Dinamik aleniyet, işlemlerin yürütüldüğü kamuya açık oturumların düzenlenmesi anlamına gelir[9].
Bir duruşma görüldüğünde, herkesin o duruşmayı izleme hakkı vardır. Bu bağlamda dinamik aleniyet, soruşturma ve yargılama aşamalarındaki duruşmalarda uygulamasını bulur. Duruşmalar sırasında gerçekleşen delil toplama, ara karar alma gibi tüm soruşturma ve yargılamalar kamuya açıktır. Statik aleniyet, kararın kamuya açıklanması anlamına gelir. Bu düzenleme ile temel amaç, yargılamaya taraf olmayan üçüncü kişilerin mahkeme kararlarına ulaşarak bunları inceleyebilmektir[10].
Adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak aleniyet, yalnızca insanların yargılamayı izlemesi ile ilgili değildir. Aynı zamanda halkın yargı kararları hakkında bilgi edinme fırsatını da içerir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, halkın kararı inceleyebilme kabiliyetinin adil yargılanma hakkının güvence altına alınmasına katkıda bulunduğuna hükmetti. Günümüz pratiğinde yargı sürecinde, yazmanın sözlüden daha yaygın olmasına rağmen, mahkeme kararları bu kararların yayınlanmasıyla toplum tarafından denetlenecektir. Mahkeme kararlarının özellikle hukuk kitap ve dergilerinde ve elektronik ortamda yayınlanması, avukatların içtihat hukukunu takip etmesine ve kararların hukuka uygunluğunu değerlendirmesine olanak sağlar. Ayrıca mahkeme kararlarının kesinleşmesinden sonraki aşamada, kararın medya organlarında değerlendirilmesi ile ilgili haber yapılması konusunda kamu yararı vardır[11].
5. Aleniyet İlkesinin Sınırlandırılması ve Gizli Yargılama Yapılması
Yargının açıklığı bazı bireysel ve sosyal değerlerle çatışabilir. Aleniyet ilkesiyle çelişen bireysel ve toplumsal değerlerin korunması için aleniyet ilkesine bazı sınırlamalar getirilmelidir. Bu tür durumlarda, araştırmanın aleniyetı hem katılımcılar hem de kamuoyu için araştırmanın gizliliğinden daha fazla rahatsızlık yaratabilir. Bu dezavantajlardan kaçınmak için duruşmalar gizli yapılabilir. Özellikle yirminci yüzyılın ikinci yarısında yargılamaya katılanların özlük haklarını korumak ve gerçeği ortaya çıkarmak için aleniyet ilkesi sınırlandırıldı[12].
Aleniyet ilkesinin perspektifindeki değişimin temelinde bireyselleşme gelir. Kişilik hakları bireyselleşme ile gelişmiştir. Kişisel haklara hukuken tanınan değerin artması, aleniyet ilkesinin kişilik hakları lehine zayıflamasına neden olmuştur. Aleniyet ve kişilik hakları ilkesi çeliştiğinde kanun koyucu, kişilik hakları lehine aleniyeti kısıtlamaya çalışır. Günümüzde kişisel haklar, aleniyettten çok korunmaya değer bir hak olarak görülmektedir. Özel hayatın mahremiyeti ve sırların korunması gibi menfaatler, aleniyet ilkesinin kaldırılmasını meşrulaştırmaktadır[13].
İlke olarak aleniyet korunduğu için, aleniyetin kaldırılması istisnai bir durumdur. Bu bağlamda, yasanın gizli yargılanma gerekçelerini düzenleyen hükümleri dar bir şekilde yorumlanmalıdır. Bu nedenler yorumlama veya karşılaştırma yoluyla genişletilmemelidir. Yargılamanın kamuya açık olması temel bir yargı hakkı olduğu için diğer temel hak ve özgürlükler gibi onu da sınırlandırmak mümkündür. Temel hak ve özgürlükler, özünü etkilemeksizin ancak kanunla ve Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözlerine ve ruhuna, demokratik sosyal düzenin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve orantılılık ilkesine aykırı olamaz (AY. Madde 13). Anayasa’nın 141’inci maddesinde aleniyet ilkesi de temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına uygun bir çerçevede sınırlandırılmıştır. Buna göre, ancak genel ahlakın veya kamu güvenliğinin mutlak surette gerektirdiği durumlarda, duruşmaların bir kısmının veya tamamının gizli tutulmasına karar verilebilir[14].
1982 Anayasası, aleniyetin kaldırılma nedenlerini Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinden daha dar bir kapsamda düzenlemiştir. Anayasa’nın 141. maddesi uyarınca, ancak genel ahlakın veya kamu güvenliğinin mutlak surette gerekli olduğu hallerde, duruşmaların bir kısmının veya tamamının gizli olarak yapılmasına karar verilebilir; Çocukların yargılanmasına özel hükümler konulabilir. Anayasa, genel ahlak ve kamu güvenliğinin kesinlikle gizli bir duruşma yapılmasını gerektirdiğini vurguladı. Kamu güvenliğini ve genel ahlakı korumak için hangi davaların gizli duruşma gerektirdiğini belirlemek hâkimin takdirine bırakılmıştır[15].
Anayasa, yargıcın takdir yetkisinin sınırlarını çizmedi. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde, hâkimin demokratik bir toplumdaki değerleri dikkate alarak takdir yetkisini kullanacağı belirtilmektedir. Ulusal ve uluslararası hukuka ilişkin düzenlemeler değerlendirildiğinde, gizlilik nedenleri ikili bir ayrıma tabi tutulabilir. Mahkemenin gizli yargılamanın yürütülmesi konusunda takdir yetkisinin olmadığı durumlarda mutlak gizlilik nedenleri vardır. Zorunlu gizlilik nedenleri olarak da adlandırılabilir. Öte yandan, gizlilik kararı verirken mahkemenin takdir yetkisine sahip olduğu durumlarda göreceli gizlilik gerekçelerinden bahsedilebilir. Gönüllü gizlilik nedeni olarak ifade edebileceğimiz bu davalarda mahkeme, kamu yararı ve / veya gizlilik durumunda korunacak özlük hakları arasında bir karşılaştırma yapacak ve hangisinin çıkar dengesinin yanında olduğunu belirleyecektir[16].
Çocukları içeren ve kamu veya özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yürütülen tüm faaliyetlerde, çocuğun yararına ilişkin temel fikir esas alınmalıdır (ÇHS Madde 3). Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’ye göre, çocuğun yararı için, çocuğun taraf olduğu yargılama gizli olmalıdır. Benzer şekilde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. Maddesinde çocukların korunması, aleniyet ilkesinin istisnaları arasında sayılmaktadır. Anayasa’nın 141. maddesinde, “küçüklerin yargılanmasına ilişkin kanunla özel hükümler getirildiği” ve çocukların yargılanmasının gizliliğinin anayasal olarak güvence altına alındığı belirtiliyor. Anayasanın bu düzenlemesi Çocuk Hakları Sözleşmesi ile uyumludur[17].
5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu, Anayasa ve Çocuk Hakları Sözleşmesi gereğince, çocuk yargılamasının gizli tutulacağını öngörmektedir. Medeni usul hukuku açısından, özellikle vesayet altındaki çocuklarla ilgili dava ve işlerde gizlilik olmalıdır (TMK. M. 404, I). Velayet ile ilgili davalarda ve işlerde aile mahkemesi özel yetkili mahkemedir. Ancak vesayet ile ilgili dava ve işler aile mahkemesinin görev alanına girmez. Vesayet makamı olarak sulh hukuk mahkemesinin ve denetleme makamının da duyduğu asliye hukuk mahkemesinin duyduğu davalarda ve işlerde çocuğun menfaatlerini korumak için yargılama gizli olmalıdır[18].
Ailenin korunması, sosyal ve ekonomik haklar arasında Anayasa’da açıkça düzenlenmiştir. Ailenin toplumun temeli olduğu vurgulandı; Devletin, başta anne ve çocukların korunması olmak üzere ailenin huzur ve refahının sağlanması ve aile planlamasının uygulanması için gerekli tedbirleri alacağı belirtilmiştir (AY. Md. 41). Dahası, herkesin özel ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Aile hukuku ile ilgili uyuşmazlıklar, genellikle bireylerin özel yaşam alanlarının en gizli alanını oluşturmaktadır. İnsanlar bu en gizli alanı eşleri dahil kimseyle paylaşmak istemiyorlar. Bir kişinin eşcinsel olması boşanma davasında ortaya çıkabilir. Aynı şekilde babalık davası açılmasıyla birlikte çocuğun evlilik dışı doğduğu iddiası da mahkemeye taşınıyor. Aile hukuku davasına katılanların, bu mahrem konuların açıklanmasını önledikleri için, ifadeleri alınırken utandıkları ve sıkıldıkları, ifade vermekten kaçtıkları görülmüştür. Aile hukuku ile ilgili davalarda toplumun temelini oluşturan aile kurumunun mahremiyetini korumak için yargılamanın gizli tutulması uygun olacaktır[19].
Türk Medeni Kanunu’nun 184. maddesi boşanma davası usulüyle ilgilidir. Boşanma davalarında, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda yer alan yargı hukuku kurallarının uygulanması esas olmakla birlikte, bu davaların kendine has özellikleri nedeniyle farklı usul hükümleri uygulanabilmektedir. Hâkim, taraflardan birinin talebi üzerine duruşmanın gizli yapılmasına karar verebilir (TMK md. 184/6). Boşanma davaları dışında aleniyet ilkesinin diğer aile hukuku davalarında ve işlerinde uygulanmasını görmek için aile mahkemelerinin incelenmesi gerekmektedir. 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluşu, Görevleri ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanuna göre, aile içinde karşılıklı sevgi, saygı ve hoşgörünün korunması açısından eşlerin ve çocukların karşılaştıkları sorunları aile mahkemeleri belirleyecek ve ( AMK. Madde 7, I). Ancak ilgili Kanunda bu işlemin kamuya mı yoksa gizli mi yapılacağına dair bir hüküm bulunmamaktadır[20].
Ancak, Kanun kapsamına girmeyen konularda Türk Medeni Kanunun aile hukukuna ilişkin usul hükümleri ve Medeni Usul Kanunu hükümleri uygulanır. Yapılan atıf gereği, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 28. maddesi hükmüne göre, duruşmalar, aile mahkemelerindeki dava ve işlerde kural olarak aleni olarak yapılır. Uygulamada, gizlilik kararları genellikle aile mahkemelerinde alınmamaktadır. Ancak, aile mahkemesi yargıçlarının kanunda açık bir hüküm var gibi görünmektedir; Duruşmanın gizli yapılması nedeniyle, katılımcıları ihraç ettikleri anlaşılıyor. Bu durum, pozitif hukuk kurallarına aykırıdır. Diğer bir uygulama ise, aile hayatının mahkeme salonunda tartışılacağı ve duruşmaya seyirci olarak katılanların mahkeme işlemlerinde aleniyetin kaldırılmasına karar vermeden mahkeme salonunu terk etmelerinin istenmesidir. Bu talep doğrultusunda seyirciler hakimin yetkisine başvurarak mahkeme salonunu terk ederler. Belirtilen durumlarda, yargıç aleniyetin kaldırılmasına ilişkin hukuken geçerli bir karar almadan yargılamanın aleniyetını kaldırdığı için aleniyet ilkesi ihlal edilmektedir[21].
Aile Mahkemeleri Kanununa, aile mahkemelerindeki davalarda ve işlerde yargılamanın gizli kalacağına dair bir hüküm eklemek yeterli olmayacaktır. Bu nedenle Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda sadece aile mahkemelerinde yapılan yargılamaların değil diğer aile hukuku davalarındaki yargılamanın da kesinlikle gizli olacağını belirten bir düzenleme yapılması yerinde olacaktır. Ayrıca bir uyum kanunu getirilerek Türk Medeni Kanunu’nun boşanma davalarında tarafların talebi üzerine aleniyetin kaldırılmasına ilişkin hükmü de kaldırılmalıdır. Böylelikle aile hukuku ile ilgili her türlü dava ve çalışmalarda aleniyet ilkesinin uygulanmasında tekdüzelik sağlanmaktadır[22].
Genel ahlak, kamu düzeni, milli güvenlik, tarafların, tanıkların veya yargılamaya katılan kişilerin hayatlarının korunması, bedensel bütünlük ve özgürlükleri, özel hayatın korunması, çocukların işitilmesi ve sırların korunmasına değer görülmüştür. yasal koruma ve bu gibi durumlarda yargılama gizli olarak yürütülebilir. Bu tür durumların varlığını tespit eden hâkime gizli yargılamaya karar verme takdiri verildiği için bu nedenler göreceli gizlilik gerekçeleri kapsamında incelenir[23].
Genel ahlak, kamu düzeni, ulusal güvenlik gibi kavramlar, sınırlarını çizmek zor olduğu için eleştiriliyor. Bu kavramların içeriği zamana ve yere göre değişmektedir. Temel bir yargılama ilkesi olan aleniyetin kaldırılma nedenleri açık ve tanımlanmış kavramlarla düzenlenmelidir. Ancak kanun koyucunun reklamın kaldırılma nedenlerini tek tek tesadüfi bir yöntemle düzenlemesi mümkün değildir. Her somut durumda, somut olayın belirli özellikleri, yasal olarak korunmaya değer bir menfaatin varlığını ortaya çıkarabilir. Bu açıdan, hukuki korumaya değer menfaatlerin kategorik çerçevelerini ve aleniyeti kaldırmaya karar verecek hâkimi belirtmek eleştirilebilse de eleştirilmekte, ancak bir yöntem olması anlamında uygundur. somut olay adaleti sağlar[24].
Reklamın kaldırılması bağlamında kamu düzeninin iki boyutu vardır. Bir yandan yargılamanın çeşitli ihlallerden uzak, güvenli ve emniyetli bir şekilde yürütülmesi için çaba gösteriliyor. Ancak, yargılama sürecinin hızlı ve basit bir şekilde devam edeceğine dair gerekçe, aleniyetin kaldırılması için yeterli değildir. Diğer yandan mahkeme salonu dışında asayişin sağlanması amaçlanmaktadır[25].
Aleniyet, toplumsal barışa veya güveni zedelemekse, sosyal düzenin tehlikede olduğu söylenebilir. Özellikle, duruşma sırasında gösterilerin kamu düzenini bozacağına dair endişeler varsa aleniyet kaldırılabilir. Gerçeğin ortaya çıkarılması, yargılamaya katılanların korunması, hukuken dinlenilme hakkının sağlanması ve hakimin tarafsızlığının korunmasının gerekçelerinin temelinde toplumsal düzeni koruma fikri yatar. Duruşmalar sırasında ifade edilen bazı gerçekler, izleyicinin durumunu ve davranışını olumsuz etkileyebilir. Söz konusu dava, farklı din, mezhep, ırk, milliyet, dünya görüşü veya sosyal statüdeki insanlar arasında düşmanlık yaratacak nitelikte ise, kamu düzeninin tehlikeye girme olasılığı yüksektir[26].
II. HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU İLE BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASI HAKKINDA KANUN İLE GETİRİLEN DEĞİŞİKLİK İLE HMK MADDE 28 KAPSAMINDA “KİŞİNİN KORUNMAYA DEĞER ÜSTÜN MENFAATİ
1. Genel Olarak
Türk Dil Kurumu Sözlüğüne göre faiz kelimesi; çıkar demektir. Felsefe sözlüğüne göre fayda; Kişisel çıkar olarak nitelendirilmiş ve sosyal hayatta yaşananların belirli ilgi alanlarının tezahürü olduğu belirtilmiştir. Bu bağlamda, çıkarlar hem bireylerin hem de sosyal sınıfların ve bu anlamda tüm toplumun eylemlerinin yönünü belirler. Bu çıkarlar açıkça maddi ve ekonomik çıkarlardır. Bu ekonomik çıkarlar her türlü siyasi, hukuki, ahlaki, dini ve estetik çıkarları belirleyecektir[27].
Menfaat kavramını hukuki açıdan incelerken ikili bir ayrım yapmanın gerekliliğinden bahsedildiğinde; Jhering’in yasal olarak korunmaya değer çıkarları genellikle öznel haklarla aynı kabul edilse de, öznel haklar dışında sosyal yaşam ilişkisinin günlük uygulamasından elde edilen faydalar da vardır. Bu ikili ayrım, “saf normatif koruma” ve “normun yansımasıyla koruma” olarak ayırt edilebilir. Sokakların düzenlenmesi, trafikte hız sınırlaması, belirli bir yönde trafik akışı, belediye hizmetleri vb. Birçok yasal düzenleme bireyler için faydalı olabilir. Ancak, bu doğrudan öznel bir hak ve onunla ilgili bir fayda değil, kamu yararı için yapılan düzenlemelerdir[28].
Normun yansıması yoluyla korunma, hukukta biçimciliğin kaçınılmaz bir görünümüdür. Bu, özü açısından değil, davranışın görünümü ve biçimi açısından yapılan düzenlemedir. Bu durum, hukukun sosyal gerçekliğe bağlılığı ve koşulların yansıması olarak anlaşılabilir. Hizmetlerin sağlanması örnek olarak verilebilir. Hukukun biçimsel alandaki yönleri hem düzen hem de pratik fayda işlevleri açısından normun yansıması ile koruma açısından düşünülebilir. Ancak bu tespit, adaletin değeri açısından hukuku incelemenin önemini zayıflatmak anlamına gelmez. Nihai hedef her zaman adil olanı sağlamak olmalıdır[29].
Farklı çıkarlar ne tür bir uzlaşmaya tabi tutulabilir? Bu açıdan ilgi incelemesi açısından birey veya toplum açısından bir farklılık yoktur. Hukukta amaç ve değer sorununu reddeden saf biçimci teoriler, aynı zamanda, var oldukları için pozitif hukuka verdikleri önem nedeniyle sosyal düzen ve hukukun kesinliği gibi değerlere de öncelik vermektedir. Aslında, bunun da bir amaç arayışı, daha doğrusu ideolojik olacağı açıktır. Jhering’in faydacı felsefesinin hukuk alanına aktarılması olarak değerlendirilebilecek tarafların menfaatlerini bir arada değerlendirme yöntemi, menfaat teriminin en geniş anlamıyla kullanılmasını öngörmektedir; yani sadece maddi açıdan değil, aynı zamanda entelektüel ve manevi açıdan da öngörür. Bu Alman kökenli okul, etkisini özellikle Alman Medeni Kanununun çıkarılmasıyla göstermiştir[30].
Bu yöntemin, medeni hukuku yaşam koşullarına uygun sosyal gelişime ayak uydurabilecek şekilde değerlendirmek amacıyla ortaya çıktığı söyleniyor. Tarafın çıkarlarının korunması, hakimin, yaşamın gereklerine tatmin edici bir yanıtın tamamen mantıklı bir yorumla mümkün olmadığı görüşüne dayanmaktadır. Ortaya çıkacak çok sayıda hukuki sorun karşısında yasa koyucu bunların hepsini öngöremez, bu nedenle tek başına mantığın kullanımıyla yetinemez. Mekanik mantık açılmalı ve somut olay için en uygun çözüm bulunmalıdır. Bu değerlendirme bize, kavram hukukunun mantığa yakınlığına karşı tarafların çıkarlarını bir arada değerlendirme yaklaşımının klasik mantıktan ne kadar uzak olduğunu göstermektedir[31].
Katı pozitivist yaklaşımların bir eleştirisi olarak ortaya çıkan bu yaklaşım, hukukun sosyolojik değerlendirmeleri içinde bir yöntem olarak incelenmektedir. Burada konu, zıt bir yaklaşım, mantık ve hukuk ilişkisinin farklılığı açısından tartışılmaktadır. Bununla birlikte, atıfta bulunulan konuda, bu belirlenen tedbirler ile hukuk arasındaki mantıksal bağlantılar ve tarafın çıkarlarının uygun bir şekilde değerlendirilmesi için mantığın kullanılması; en azından minimum mantık gereksinimini ifade eder. Tarafların çıkarlarının birlikte değerlendirilmesinde kavram hukuku yaklaşımı kavramını da reddeden bu görüş, hukuk normunun işlevselliğinin sadece mantıksal değerlendirmelerle sağlanamayacağını, hukukun yararlı bir uygulamasının dikkate alınarak gerçekleştirilebileceğini iddia etmektedir[32].
Okulun kurucularından Jhering, hukukun üstünlüğünü açıklamada irade teorisinin yeterli olabileceğini, ancak hak kavramının sadece iradeyle açıklanamayacağını belirtiyor. Bu nedenle iradeyi harekete geçiren dış nedenin araştırılmasında bunun bir ilgi olabileceği söylenmektedir. Belli bir hedefe ulaşmak için iradesini kullanır. Bu aşamada içtihat, sosyal hayatı ve hukuki uygulamaları inceleyerek hâkime yardımcı olabilir[33].
Özellikle medeni hukuk alanında çözüm önerileriyle dikkat çeken bu yöntem, daha sonra kamu hukuku alanında da etkili oldu. Mantıksal, tarihsel ve gelenekten gelen malzemeyi tamamen göz ardı etmeyen bu yaklaşım, temelde tarafların çıkarlarını somut olayı çözmek için bir araç olarak kullanır. En azından teorik anlamda menfaatlerin objektif olarak değerlendirilmesi temelinde hareket ederler. Bunu başarmak için rasyonel verilere ve bu verilere dayalı olarak daha korumaya değer ilgiye üstünlük sağlarlar. Başvuruya verilen yetkilerle hukuk sisteminin soyut ilkelerinden somut hukuki sonuçlara ulaşılması esasına dayanan bu görüş, tarafların menfaatlerini belirleme ve çerçeve içinde aralarında bir denge kurma işlevini yerine getirecektir. yasal düzenin gösterdiği temel ilkelerdendir. Sonuç olarak bu okulun yasayla korunması gereken toplumun ideallerini gerçekleştirmeye çalıştığı söylenebilir. Bunu, soyut hukuki metinlerin değerlendirilmesinde hakimin ihtiyaç duyacağı yorumlama araçlarını sağlayarak yapar[34].
2. Menfaat İhlali
Çıkar çatışmalarıyla ilgili olarak, bir anonim şirkette hissedarlar arasında tek bir özel çıkar çatışması kategorisi olması durumunda, farklı özel hisse kategorileri arasında çıkar çatışmaları bulmak daha yaygındır. Bir anonim şirketin normal faaliyetlerinden kaynaklanan uyuşmazlıklar ve esas sözleşme değişiklikleri olabilir. Şirketin normal faaliyeti bu kazancı elde etmek ve hissedarlara dağıtmaktır. Kar elde etme açısından, çıkarlar yaygındır ve herhangi bir anlaşmazlık çıkmaz. Mali haklar üzerinde farklı ve ek haklarla ilgili bir düzenleme yoksa, kazancın dağıtımına ilişkin herhangi bir ihtilaf olmayacaktır[35].
Ancak mali haklara dayalı farklı kategoriler varsa, aralarında ciddi çatışmalar ortaya çıkar. Ana sözleşme değişikliğinden kaynaklanan çıkar çatışmaları, farklı pay kategorilerinin kurulması sırasında veya mevcut özel kategori paylar arasındaki dengenin bozulması halinde ortaya çıkabilir. Anonim şirketlerde esas sözleşme değişikliği mümkün olduğundan, gerekli toplantı ve karar nisapları ile ana sözleşmenin değiştirilmesi prosedürü dahilinde özel kategorideki payların çıkarılmasından tüm pay sahipleri eşit olarak sorumludur. Bu nedenle özel kategori payı oluşturma kararı geçerlidir ve azınlık için bunu sunmaktan başka seçenek yoktur. Ancak pay sahiplerine aynı nitelikte haklar veren paylara farklı haklar tanıyarak yeni bir pay kategorisi oluşturmak mümkün değildir. Tüm hissedarların oybirliği olduğu ortaya çıkmıştır[36].
Aynı şekilde İdari Yargılama Usul Kanununun 2. Maddesi; İptal davalarının yetki, şekil, sebep, konu ve amaç yönlerinden birinde hukuka aykırı olduğu için menfaati ihlal edilenler tarafından açılacağını belirler. Maddede öngörülen menfaat ihlali hali, bu tür davaların kabulü ve görülmesi için aranan şartlardan biridir. Hem doktrinde hem de adli içtihatta, bu koşul öznel yeterliliğin bir gereği olarak kabul edilir; ancak ne tür bir menfaat ihlalinin gerçek ve tüzel kişilere iptal davası açma imkânı sağladığına dair kesin bir tedbir ileri sürülemez ve bu ilişki kural olarak iptal konusu kararın niteliğine göre belirlenir[37].
3. HMK Madde 28 Kapsamında Getirilen Değişiklikler
İlkeyi düzenleyen 28. maddenin 2. fıkrası değiştirilmiştir. Bu bağlamda, “duruşmaların bir kısmının veya tamamının ancak genel ahlak veya kamu güvenliğinin mutlak surette gerekli olduğu hallerde gizli yapılabileceği hükmü, taraflardan birinin talebi üzerine veya resen mahkemece kararlaştırılabilir. ” aleniyet ilkesinin istisnaları, “durumlarda …” şeklinde değişikliğe uğramıştır[38].
Maddede yer alan değişiklik önerisi ile duruşmaların sadece taraflarca değil, ilgili tarafların (örneğin bireysel müdahaleler) talebi ile kısmen veya tamamen gizli olarak yürütülmesi mümkün olacaktır. İlgili kişinin talebi üzerine bir gizlilik kararının verilebilmesi için, bu kişilerin korunmaya değer üstün menfaatlerinin mutlak surette gerekli olduğu aranır. Makaledeki bu değişiklik önerisinin kaynağı İsviçre hukukudur, değişiklik ile gizlilik kararı talep edebileceklerin kapsamı genişletildi; ancak, bunlar için koşullar ağırlaştırıldı. Korunmaya değer en iyi menfaatlerin ne zaman gerçekleştirileceği tamamen mahkemenin takdirindedir. Bu kişilerin menfaatleri, duruşmanın alenen yapılması ilkesinin dayattığı amaçtan üstün olmalıdır. Diğer bir deyişle, ilgili kişinin menfaati, duruşmaların aleni yapılmasının menfaatine üstün gelmelidir[39].
HMK kanun hükümlerine göre dinlenilme hakkı tanınan ilgililerin bu haklarını gereği gibi kullanabilmeleri için bazı durumlarda “gizlilik” kararı gerekebilir. Tarafın unvanı olmasa bile, “ilgililer” duruşmaları gizli tutmakla ilgilenebilirler. Söz konusu yenilik bu amaca ulaşmayı amaçlamaktadır. Gizlilik kararı çıkaracak olan mahkeme, gizlilik kararı talep eden kişinin üstün menfaatinin ihlal edildiğine kesin olarak ikna edilmelidir. Mahkeme, değerlendirmeyi yaparken, orantılılık ilkesine uygun olarak, aleniyet ilkesi ile ilgili kişinin üstün yararı arasındaki menfaati dikkatli bir şekilde dengelemelidir. Elbette, ilgili herhangi bir kişinin sosyal statüsü, kendi içinde aleniyet ilkesini ihlal etmek için bir neden olamaz. Esasen, reklamın kaldırılabileceği koşullarda adil yargılanma hakkını düzenleyen AİHS. 6. fıkraya bakmak gerekir. Anayasanın 90. maddesine göre Türk hukukunun bir parçası olan söz konusu hükmün hukuk yargısı açısından da bir uygulama alanı vardır[40].
Ancak Anayasanın aleniyeti düzenleyen 141. maddesi, “duruşmaların bir kısmının veya tamamının ancak genel ahlak veya kamu güvenliği gerektirdiğinde kapatılmasına karar verilebilir” şeklinde yazılmıştır. kısıtlama, alt norm olan HMK’da geniş tutulmuştur. bir engel oldu. Öte yandan, Anayasa hükmü pasif bir ifade ile yazıldığı için, taraflar dışındaki ilgililerin aleniyetin kaldırılmasını talep etmeleri mümkündür; bunun adil yargılanma hakkı çerçevesine girdiği kabul edildi. Bu maddeye getirilen yeni düzenleme ile hakimlerin alabileceği duruşmalara ilişkin gizlilik emirlerinin içeriği artırılmıştır. Bu düzenlemeden önce hukuki işlemlerin gizliliğine ilişkin karar ancak genel ahlakın veya kamu güvenliğinin kesinlikle gerektirdiği hallerde verilebiliyordu. Bu düzenleme ile aleniyet ilkesine ilişkin istisnalar artırılmış ve bu iki davaya ek olarak mahkeme tarafından gizlilik kararı verilebileceği hükme bağlanmıştır[41].
SONUÇ
Sanayi devrimiyle gelişen ve bilgi çağında bulunan toplum hayatında, bireysel menfaatlerin değerinin artmasıyla alenîyet ilkesine bakış açısı değişmiştir. Bu durum, alenîyet ilkesinin uygulama alanının daraltılmasını gerektirmiştir. Bu sebeple, geçen yüzyıldan bu yana, alenîyet ilkesine getirilen istisnaların sayısı artmaktadır. 2006 Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarı hükmünün kabul edilmesi yerinde olur. Aile hukukuna ilişkin dava ve işlerde yargılamanın gizli olması ise, uyuşmazlıkların sulh yoluyla çözümünün sağlanmasında, gerçeğin ortaya çıkartılmasında önemli bir işlev görür.
Yargı Reformu Paketi olarak ifade edilen kapsamda 7251 sayılı Kanun’la öncelikle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda, ayrıca usûl hükmü içeren diğer kanunlarda değişiklikler yapılmıştır. Bu değişiklik henüz Teklif halindeyken Lexpera Blog’da ayrıntılı bir çalışma yayınlamış ve en azından çok temel yanlışlardan dönülmesini, çelişkili ve faydasız, keza sistemi bozacak, sorunlu değişikliklere dikkat çekerek onlardan vazgeçilmesini umut etmiştik. 7251 sayılı Kanun aslında yararlı bir değişiklik içermeden, hatta yeni birçok sorunu birlikte getirerek yürürlüğe girmiştir.
Yapılan değişikliğe bakıldığında gerçekten yenilik getiren, sorun çözen, evet bu sisteme katkı sağlayacaktır denilen bir değişiklik göze çarpmamaktadır. Bunların içinde özellikle istinafta yapılan değişiklikle ilk derece-istinaf-temyiz sistemi bozulacak, istinaflar birer küçük temyize dönüşecek, istinaf asıl işlevini kaybedecektir. Yapılan değişiklikler içinde tek yeni sayılacak müessese hükmün tamamlanmasıdır; onun da düzenleme yeri ve şekli uygulamada birçok soruna yol açacak niteliktedir.
KAYNAKÇA
Atalı, Murat, Ermenek, İbrahim, Erdoğan, Ersin: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2018.
Kaboğlu, İbrahim Ö.: Özgürlükler Hukuku, İmge Yayınevi, 6. Baskı, Ankara, 2002.
Konca Kurt, Nesibe: Medenî Usûl Hukukunda Aleniyet İlkesi, Seçkin Yayınları, Ankara, 2009.
Kurt Konca, Nesibe: Medeni Usul Hukukunda Aleniyet İlkesinin Sınırlandırılması, Süleyman Demirel Üniversitesi, Hukuk Fakültesi Dergisi, Özel Sayısı, 2009.
Muşul, Timuçin: Medeni Usul Hukuku, Adalet Yayınevi, 3. Baskı, Ankara, 2012.
Pekcanıtez, Hakan, Atalay, Oğuz, Özekes, Muhammet: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Yetkin Kitabevi, 3. Baskı, Ankara, 2015.
Pekcanıtez Hakan: Medenî Usûl Hukukunda Aleniyet İlkesi, Makaleler, C. I, İstanbul 2016.
Pekcanıtez, Hakan, Atalay, Oğuz, Özekes, Muhammet: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Vedat Kitapçılık, 5. Baskı, İstanbul, 2017.
Pekcanıtez, Hakan: Yargıtay Yönünden Hukuk Muhakemeleri Kanununun Değerlendirilmesi, TBB Dergisi, 2019/144.
Pekcanıtez, Hakan, Atalay, Oğuz, Özekes, Muhammet: Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifinin, Değerlendirilmesi, Lexpera Blog, 2020.
Öztek, Selçuk, Taşpınar, Ayvaz Sema, Kale Serdar: Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında 20 Mart 2020 Tarihli Kanun Teklifi’ne İlişkin Bazı Açıklamalar ve Kanun Teklifinin Değerlendirilmesi, TBB Dergisi, 2020.
Tanrıver, Süha: Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları, C. 1, Ankara, 2016.
Yücel, Yonca Fatma: Hak ve Menfaatler Üzerine Bir İnceleme, TBB Dergisi, S. 91, 2010.
[1] Muşul, Timuçin: Medeni Usul Hukuku, Adalet Yayınevi, 3. Baskı, Ankara, 2012.
[2] Muşul, 2012.
[3] Pekcanıtez, Hakan: Yargıtay Yönünden Hukuk Muhakemeleri Kanununun Değerlendirilmesi, TBB Dergisi, 2019/144.
[4] Pekcanıtez, 2019/144.
[5] Öztek, Selçuk, Taşpınar, Ayvaz Sema, Kale Serdar: Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında 20 Mart 2020 Tarihli Kanun Teklifi’ne İlişkin Bazı Açıklamalar ve Kanun Teklifinin Değerlendirilmesi, TBB Dergisi, 2020.
[6] Öztek, Taşpınar, Ayvaz, Kale, 2020.
[7] Pekcanıtez, Hakan, Atalay, Oğuz, Özekes, Muhammet: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Yetkin Kitabevi, 3. Baskı, Ankara, 2015.
[8] Pekcanıtez, Atalay, Özekes, 2015.
[9] Kurt Konca, Nesibe: Medeni Usul Hukukunda Aleniyet İlkesinin Sınırlandırılması, Süleyman Demirel Üniversitesi, Hukuk Fakültesi Dergisi, Özel Sayısı, 2009.
[10] Kurt Konca, 2009.
[11] Kurt Konca, 2009.
[12] Pekcanıtez, Hakan, Atalay, Oğuz, Özekes, Muhammet: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Vedat Kitapçılık, 5. Baskı, İstanbul, 2017.
[13] Pekcanıtez, Atalay, Özekes, 2017.
[14] Tanrıver, Süha: Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları, C. 1, Ankara, 2016.
[15] Yücel, 2010.
[16] Yücel, 2010.
[17] Pekcanıtez, Atalay, Özekes, 2017.
[18] Pekcanıtez, Atalay, Özekes, 2017.
[19] Pekcanıtez, Hakan, Atalay, Oğuz, Özekes, Muhammet: Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifinin, Değerlendirilmesi, Lexpera Blog, 2020.
[20] Pekcanıtez, Atalay, Özekes, 2020.
[21] Konca Kurt, Nesibe: Medenî Usûl Hukukunda Aleniyet İlkesi, Seçkin Yayınları, Ankara, 2009.
[22] Konca Kurt, 2009.
[23] Atalı, Murat, Ermenek, İbrahim, Erdoğan, Ersin: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2018.
[24] Atalı, Ermenek, Erdoğan, Ersin, 2018.
[25] Atalı, Ermenek, Erdoğan, Ersin, 2018.
[26] Pekcanıtez, 2019/144.
[27] Tanrıver, Süha: Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları, C. 1, Ankara, 2016.
[28] Tanrıver, 2016.
[29] Pekcanıtez, Atalay, Özekes, 2015.
[30] Tanrıver, 2016.
[31] Tanrıver, 2016.
[32] Pekcanıtez, Atalay, Özekes, 2017.
[33] Öztek, Taşpınar, Ayvaz, Kale, 2020.
[34] Öztek, Taşpınar, Ayvaz, Kale, 2020.
[35] Pekcanıtez, Atalay, Özekes, 2015.
[36] Pekcanıtez, Atalay, Özekes, 2015.
[37] Pekcanıtez, 2019.
[38] Öztek, Taşpınar, Ayvaz, Kale, 2020.
[39] Öztek, Taşpınar, Ayvaz, Kale, 2020.
[40] Kaboğlu, İbrahim Ö.: Özgürlükler Hukuku, İmge Yayınevi, 6. Baskı, Ankara, 2002.
[41] Kaboğlu, 2002.