BİRİNCİ BÖLÜM
GENEL OLARAK ARABULUCULUK
- Arabuluculuğun Tanımı ve Tarihsel Gelişimi
İnsanların toplu şekilde yaşamaya başlamasıyla birlikte birçok etkileşim içinde bulunmaları sebebiyle birçok yönden etkileşim haline girmeye başladılar. İçinde bulunduğumuz çağ ve teknolojinin hızlı şekilde gelişmesi ile birlikte insanlar arasındaki ilişkiler de giderek karmaşık bir hal almaya başlamıştır. Bu durumun doğal bir sonucu olarak da hukuki uyuşmazlıkların birçok yönüyle gelişmesi söz konusu olmuştur. Bununla birlikte hukuki çözüm arama sürecinde ihtilafların çözümü için farklı alternatifler üretilmeye başlamıştır.
Uyuşmazlıkların çözümünde kullanılan alternatif çözüm yöntemi, uyuşmazlığın devlet yargısı önünde biçimlenen şekli bir dava olmakla birlikte uyuşmazlığın dava aşamasına geçmeden çözümü sağlayan çözümlerin tamamıdır. Uyuşmazlığın yargıya gitmeksizin veya yargılama sonuçlanmaksızın çözülen yöntemler alternatif çözüm yolu olarak adlandırılır. Diğer bir tanıma göre arabuluculuk, taraflar arasındaki iletişimi kuvvetli kılan ve aralarındaki bilgi akışını sağlayan ve bununla birlikte iletişimsizlik nedeni ile kaynaklanan sorunların çözümü sağlayan yöntem olarak ifade edilir. Bu bağlamda arabulucunun görevi, birbirlerine muhalif olan işçi ve işveren temsilcileri ile bir masada oturup olası grev tehditlerini önleyerek gerekli çalışmaları yaparak tarafların ortak paydada buluşarak anlaşmalarına yardımcı olur.
Arabuluculuğa elverişli olmayan hususlara ilişkin uyuşmazlıklar haricinde ve yabancılık unsuru taşıyanlar dışında üzerinde serbest şekilde tasarrufta bulunma imkânının olduğu iş ya da işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıkların çözümünde yardımcı olan arabuluculuk kurumunun benimsenmesindeki temel ama. Gizli, ekonomik ve hızlı şekilde uyuşmazlıkların çözümünün sağlanması bakımından etkili olmuştur.
Arabuluculuk kurumu, uyuşmazlık içinde bulunan tarafların objektif ve tarafsız bir şekilde üçüncü kişi olan arabulucu ile birlikte müzakere yöntemi ile çözümlenmesini sağlamaktadır. Diğer bir anlatımla arabuluculuk, oluşan uyuşmazlıkların tarafların mahkemeye başvurmaksızın söz konusu uyuşmazlıktan ve olaydan bağımsız kişi ya da kişilerin yardım ve yönlendirmeleriyle birlikte uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması amacıyla anlaşmaya varılma süreci olarak ifade edilir. Diğer bir tanım uyarınca arabuluculuk, uyuşmazlığa düşen tarafların konuşarak anlaşabilmeleri amacıyla ve uyuşmazlığın taraflarının konuşarak birbirlerini anlama yoluyla çözüm üretmelerini sağlayarak iletişimlerini kolay hale getiren uzman eğitimine sahip, bağımsız ve tarafsız bir konumda bulunan üçüncü kişinin katılımı ile yürütülen uyuşmazlığın çözümü sağlayan kimsedir. Bununla birlikte, kanunda verilen tanımda ise arabulucunun ne şekilde bir görevi olduğu ve tarafların anlaşması için neler yaptığı yer verilmiştir.
Arabuluculuğun tarihine baktığımızda ise Mısır, Asur ve Babil gibi kadim medeniyetlere kadar dayandığı görülmektedir. Dostane çözüm yöntemi o dönemlerde ekseriyetle sivil uyuşmazlıkların çözümü için önemli bir yeri bulunmaktaydı. Daha çok Eski Roma’da sivil yargı için kullanılan bu yöntemle birlikte Kıta Avrupası sivil yargı sistemlerinde etkisi olduğu da tartışmasız bir gerçektir. Bunun yanı sıra arabuluculuk, daha eski dönemlerde Çin’de çözümün zorla olmadığı, ikna ve anlaşmayla yapılmasının daha kazançlı bir yol olması nedeniyle temel bir uyuşmazlık çözme yöntemi olarak görülmekteydi.
AUÇ hareketlerinin ortaya çıkmadığı dönemlerde bile uyuşmazlıkların çözümü için yargılamanın çözümü için kullanılmaktaydı. Birçok uyuşmazlığın çözümünde ve yargılamanın dışında kullanılan yöntemler ile birlikte insanların aralarındaki meseleleri çözmeleri için kullanılan faaliyetler neticesinde arabuluculuk kurumunun gelişmesinde etkisi olmuştur. Arabuluculuğun profesyonel olarak ortaya çıktığı zamana bakıldığında ise 20. Yüzyılın başlarında gelişim göstermeye başlamıştır. Arabuluculuk kurumunun sağladığı bu gelişimle birlikte mahkemelerin yükü azalarak uyuşmazlık yaşayan tarafların daha hızlı şekilde çözüme kavuşması bakımından etkili bir yöntem olmuştur. Bu kurumun etkin şekilde uygulandığında etkili sonuçların alınması ile birlikte ülkemiz de de giderek yaygınlık kazanmaktadır.
- Kapsamı
Kanun koyucu tarafından arabuluculuğun kapsamına bakıldığında ülkemizde arabuluculuk kurumunun hangi kapsamda uygulama alanı bulduğu belirtilmiştir. Arabuluculuğun kapsamı ve uygulama alanına ilişkin meydana gelen en önemli konulardan biri HUAK’ın değişikliğe uğramadan önceki, diğer bir anlatımla dava şartı arabuluculuğun mevzuatımızda yer almadan önceki süreçte kanun kapsamının belirsizliği gerekçe gösterilerek açılan iptal davasına ilişkin Anayasa Mahkemesi tarafından verilen karar ile birlikte bu anlamda önemli gelişim ve değişimler ortaya çıkmıştır. Uygulamaya yönelik sorunlar ise netlik kazanmadığı gerekçesi ile iptal için davada iptal talebinin reddine karar verilmiştir. Verilen bu karar ile birlikte arabuluculuk kurumunun sınırları ve içeriği belirlenmiş olup, uygulamada daha çok ne tür sorunlarla karşılaşıldığında başvurulması gerektiğine ilişkin netlik kazanmıştır.
- Temel İlkeleri
Arabuluculuk bakımından ilke şeklinde kabul edilecek hususlarda her türlü tartışmadan uzak şekilde yöntemin olmazsa olmazı olarak değerlendirilebilecek bir yargıya varılması mümkündür. Bu bağlamda, etkinlik kazanacak ilkelerin belirginleşmesi bakımdan arabuluculuk yöntemiyle birlikte modern arabuluculuğun temel ilkelerinin neler olduğunu belirlemek ve bu bağlamda değerlendirme yapmak önemlidir.
Arabuluculuğun temel ilkelerinden biri de kolaylaştırıcı ve iyi niyet misyonuna dayandığı görülmektedir. Bunun yanı sıra arabuluculukta çatışmaların barışçıl yolla çözümüne yönelik diğer yaklaşımlardan farklı olarak kendine özgü bir mantığı ve yaklaşımı bulunur. Arabuluculukla birlikte üçüncü tarafların iki veya daha çok tarafa kendi rızalarıyla çatışmanın önlenmesi yönetilmesi ve çözülmesi amacıyla başvurulduğu görülür. Arabuluculuktaki temel dayanak, çatışmanın taraflarının doğru bir ortamda ilişkilerini geliştirebilmek ve işbirliğine gitmeleri bakımından etkin rol oynar. Arabuluculuğun sonuçları bakımından bir çatışmanın kontrol altına alınması ve yönetilmesi için belli bir meselenin ele alınarak sınırlı bir kapsamda tutulması ya da kapsamlı bir barış anlaşması ile sorunların ele alınması mümkündür.
Arabuluculuk faaliyetinin temel ilkelerinden biri de hazırlıklı olmadır. Sorumlu ve güvenilir arabuluculuk çabalarının iyi bir hazırlık getirdiği bilinmektedir. Hazırlıklı olma, arabulucunun sürece ilişkin bilgi sahibi olması ve yetenekleriyle uyum içinde çalışan uzman ekibiyle birlikte çözümün sağlanması için gerekli hazırlıkları yapmış olmasını da kapsar. Sürecin önceden tahmin edilemediğinden dolayı hazırlıklı olmak bu anlamda önemlidir. Kapsamlı bir çatışma analizi yapılarak tarafların ihtiyaçlarının belirlenmesini gerekli kılar. Arabuluculuk sürecinde hiçbir zaman düz bir hat izlenmediğinden dolayı tüm unsurların kontrol edilememesinden dolayı stratejilerin değişen şartlara cevap verebilmesi için esnek olması gerekir.
Arabuluculukta ifade edilen bilgiler doğrultusunca arabuluculuğun kendine özgü ve ayırt edici niteliğinin olduğunu belirterek göz önünde bulundurulması ve bu bağlamda bir değerlendirme yapılması önemlidir. Arabuluculuk yönteminin işlevselliğinin sağlanarak devam ettirebilmesi amacıyla birtakım temel ilkeleri bulunmaktadır. Bu ilkeler, hukuki uyuşmazlık hallerinde arabuluculuk sürecinin başarıya ulaşabilmesi bakımından etkilidir.
Arabuluculuk kurumu, devlet yargısına alternatif olma niteliğine sahip olduğundan dolayı tarafların seçme veya tercihte bulunma imkânı söz konusudur. Bu bağlamda arabuluculuk, değerlendirilmesi mümkün bir çözüm alternatifi olduğu söylenebilir. Bununla birlikte, arabulucunun bağımsız üçüncü kişi olması da bu anlamda önemli bir unsurdur. Çünkü iradilik ve gizlilik özelliklerinin yanı sıra taraflara eşit şekilde yaklaşımda bulunacak arabulucunun varlığı bu anlamda önemlidir.
- İradilik
HUAK madde 3’te belirtildiği gibi tarafların arabulucuya başvurması ve sürecin devamını sağlama, sonuçlandırma veya bu süreçten vazgeçmede özgür iradeye sahiptirler. Kimi durumlarda da arabuluculuk sürecinin başlangıcı hâkimin önerisi ile dava şartı olarak başlaması da mümkündür. Berkhan’a göre, dava şartı arabuluculuğun kanunda düzenlense de uyuşmazlığın türleri açısından dava açmanın doğrudan mümkün olmadığı hallerde ilk olarak taraflarca arabuluculuk başvurusunun yapılmasına yönelik bir şartın olduğu hallerde bu hallerde zorunlu arabuluculuk ifadesinden bahsedilmesi uygun değildir. Taraflarca yargı yoluna başvurulmadan önce aralarında mevcut bulunan hukuki uyuşmazlığın ve bağımsız üçüncü kişi konumunda bulunan arabulucunun yönetimi ve kolaylaştırıcılığı kapsamında gerçekleştirilen arabuluculuk süreci söz konusu olduğu için zorunlu olup olmadığı tartışmaya açık bir konu haline gelmektedir.
Geçen süreç içinde alternatif çözüm uyuşmazlıklarının yaygınlık kazanarak hukuk dünyasında uygulama alanı buldukça mevzuatlarında pilot uygulama olarak yer vermeye başlamışlardır. Bu uygulama ile birlikte kimi davalar için dava şartı olarak getirilmiştir. Bazı ülkelerde ise arabulucuya başvurmaya ilişkin gerekli tüm başvuru tarafların iradesin bırakılmıştır. Taşpolat’a göre kanunda yer alan iradilik ilkesinin benimsenmesi yerinde bir uygulamadır. Çünkü arabuluculuğun kimi uyuşmazlıklar açısından zorunlu olarak düzenlendiği hallerde ülkemizde uzun bir süreçte sonlanan yargılamanın uzama ihtimali bulunacaktır. Bu ihtimalde ise arabuluculuğun gerçek amacından uzaklaşma ihtimali olacaktır. Bu bağlamda tarafların serbest iradeleriyle uyuşmazlığın konusuna ilişkin uzlaşmaları sağlanır.
- Eşitlik
HUAK’ın 2. maddesinde yer aldığı üzere arabuluculuğun tanımı yapılmış ve bu sürecin ihtiyari şekilde yapıldığından bahsedilmiştir. Bununla birlikte kanunda yer alan hükümler uyarınca taraflarca arabulucuya başvurulması ve bu sürecin devam ettirilmesi, sonuçlandırılması ya da bu süreçten vazgeçilme konusunda serbest oldukları yer almıştır. Bununla birlikte üçüncü maddenin devamında “Taraflar, gerek arabulucuya başvururken gerekse tüm süreç boyunca eşit haklara sahiptirler.” İfadesine yer verilerek tarafların arabuluculuk süreci boyunca eşit haklara sahip olduğu ifade edilmiştir.
Eşitlik ilkesi ile birlikte uyuşmazlıkların çözümünde kullanılmakta olan yöntemlere uyulması için gerekli ortak niteliği haiz olmakla devlet yargısı önünde eşit olan taraflar arabuluculuk sürecinde de eşit haklara sahip olup bu bağlamda muamele edilmesi gerekir. Bununla birlikte, arabuluculuğa başvuran taraflar arasında ilişkilerin yapısından kaynaklanan eşitsizlik ve farklılığın olduğu hallerde arabulucunun taraflar arasındaki eşitsizliği gidermek veya zayıf tarafın yanında olarak eşitsizliğin ortadan kaldırılması için gerekli özeni göstermesi gerekir. Böylece taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümü için geçen sürede eşitliğin sağlanması için sürecin verimli şekilde ilerlemesi gerekir. Diğer bir anlatımla arabulucu sürecinin devamında tarafların menfaatinin gözetilmesi taraflar arasındaki eşitsizlik ortadan kaldırılması gerekir.
- Gizlilik
HUAK’ın 4. maddesi uyarınca, taraflar arasındaki uyuşmazlıkta içeriğin ne olduğuna ilişkin uyuşmazlık sürecinde kullanılan bilgi ve belgelerin açıklanmaması gerektiği ifade edilir. Düzenlenen madde uyarınca gizlilik ilkesinin arabulucu ve taraflar açısından iki görünümü bulunmaktadır. Bu bağlamda kanun maddesine bakıldığında, gizlilik ilkesinin taraflarca aksinin kararlaştırılabileceği ifade edilmiştir. Söz konusu bu kuralın istisnalarından ilki öne sürülen beyan ve belgelerin kanun hükmü uyarınca açıklanmasının emredildiği hallerdir. İkinci durum ise arabuluculuğun sonunda oluşacak anlaşma tatbiki veya icrasının bu durumu kaçınılmaz hale getirmesidir.
Kanunun gerekçesine bakıldığında ise karşılıklı suçlamaların ardından kişilerin tekrar eski ilişkilerini sürdürememesi de nedenlerden biri olarak sayılmıştır. Bununla birlikte, tarafların birbirlerine karşı içinde bulunduğu husumetin kısa, hızlı ve adil bir şekilde çözüme kavuşturulması için gizliliğe önem verilerek gizliliğin hem taraflar arasında hem de arabulucu ve taraflar arasında olması gerekmektedir.
Gizlilik ilkesinin istinai hallerde düzenlenen hallerinde dahi bu istisnalar gerekli kılındığı ölçüde kurala istisna getirilmesi gerekir. Bu ilkenin temel amacı, arabuluculuk sürecinin anlaşma dışında sonuçlanması halinde ilerleyen süreçte dava açılma ihtimalinin olduğu hallerde taraflardan birinin aleyhine veri toplanmasının önüne geçilmesidir. Böylelikle güven ve serbest bir şekilde iletişim kurularak arabuluculuğun temel unsurlarından biri olduğunu belirtmek gerekir. Bu bağlamda arabulucu, arabuluculuk faaliyeti esnasında elde ettiği bilgi ve belgeleri tarafların rızası olmaksızın ya da kanuni düzenleme ile izin verilmediği hallerde hiç kimseye açıklama imkânı bulunmamaktadır. Bu şekilde arabulucunun sır saklama yükümlülüğü altında olan kimselerden biri olduğu söylenebilir.
Taraflardan her ikisine de menfaat odaklı çözümler sunarak sürecin ilerlendiği arabuluculuk süreci boyunca tarafların her türlü kaygıdan uzak şekilde davrandığı için taraflara bu anlamda teminat verilmesi gerekir. Uyuşmazlığın kalıcı şekilde çözüme kavuşması için sorunun kaynağının tespit edilerek tarafların kendilerini rahat hissederek ifade edebilmesinde teminat sağlar. Uyuşmazlığın çözümde arabuluculuk sürecinde arabuluculuk kurumunda bu nedenlerden dolayı gizlilik ilkesinin önemli bir yeri bulunmaktadır. Bu ilke uyarınca arabuluculuk sürecinde karşılıklı olarak öne sürülen bilgi ve belgelerde açılan davalar da dâhil olmak üzere diğer alanlarda delil teşkil etmemesi bakımından önemlidir.
- Arabulucunun Hak ve Yükümlülükleri
Arabulucunun sahip olduğu hak ve yükümlülükler mübrez kanunun üçüncü bölümünde belirtilmiş olup arabulucunun ne tür hak ve yükümlülüklere sahip olduğu ifade edilmiştir.
- Arabulucunun Özen Yükümlülüğü
Arabuluculuk Kanununda da yer verildiği üzere, arabulucunun görevini özenli bir şekilde, tarafsız ve şahsen yerine getirme yükümlülüğü bulunmaktadır. Özen yükümlülüğünün arabulucu tarafından gözetilerek korunması durumunda uyuşmazlığın çözümünde tarafların doğru sonuca en hızlı şekilde ulaşabilmesi bakımından önem arz eder. Bu nedenle özen yükümlülüğünün bizzat arabulucu tarafından yerine getirilerek uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması için gerekli düzenlemelerin yapılması bu anlamda önemli bir rol oynar.
- Arabulucunun Ücret ve Masraf İstenmesi
Arabulucu tarafından verilen emeğin de tıpkı icra edilen diğer işler gibi maddi bir karşılığı bulunmaktadır. Arabulucu tarafından temin edilen ücret de uyuşmazlığın arabuluculuk yöntemi ile çözümlenmesi ile birlikte arabuluculuk faaliyeti boyunca yürütülen süreç içinde harcanan emeğin bir karşılığı olarak verilir. Arabulucu tarafından gerçekleştirilen faaliyetin karşılığı olarak ücret isteme hakkına sahip olduğu gibi aynı zamanda da gerçekleştirdiği masrafları da talep etme imkânına sahiptir.
Aksi kanunda belirtilmedikçe arabuluculuk sözleşmesi ile birlikte arabulucuya ve arabuluculara ödenecek ücret kararlaştırılır. Kanunun 7. maddesinde de belirtildiği üzere arabulucunun böyle bir imkânın bulunduğu açıktır. Bu anlamda ücret ve masraflar, taraflardan eşit olarak istenir ve tarafların bu konuya ilişkin yaptıkları değerlendirmeler bakımından serbestiye sahiptirler.
Maddi karşılığı belirtilmeyen uyuşmazlıkları açısından arabuluculuk faaliyetinin birden çok arabulucu tarafından yürütülmesi halinde arabulucuların her birine ayrı ayrı ödeme yapılması gerekir. Maddi bir karşılığı bulunan uyuşmazlıklar açısından ise arabulucunun birden fazla olduğu hallerde bu hususa ilişkin belirtilen orandaki ücret, arabulucular için eşit olarak bölüştürülerek ödenir. Arabuluculuk faaliyeti devam ettiği sırada uyuşmazlığın feragat, sulh ve kabul gibi arabuluculuk dışındaki nedenlerden biri ile konusuz kaldığı durumlarda arabulucunun ücretinin tamamına hak kazandığını belirtmek mümkündür.
- Tarafsızlık
Arabuluculuk kurumunun en önemli niteliklerinden biri de işini tarafsız ve özenli bir şekilde yapmasından kaynaklanır. Arabuluculukta, taraflara adil şekilde yaklaşılması, çözümün daha hızlı sağlanması bakımından önem arz eder. Tarafsızlığın kapsamı, arabulucunun taraf tutmaksızın taraflar hakkında önyargılı şekilde hareket etmemesini de kapsamaktadır. Arabulucu tarafından taraflardan birinin kişiliği, geçmişi, inanç ve değerleri ve bunlar dışındaki herhangi bir sebepten dolayı taraflı yaklaşılmaması ve önyargılı davranılmaması gerekir.
Kanunun 9. maddesinde yer verildiği üzere arabulucunun görevini şahsen yerine getirmesi ve bu sırada tarafsız olması gerektiği ifade edilmiştir. Bunun yaparken hal ve davranışlarında şüpheye yer verecek bir hareketten kaçınarak davranması gerekmekte tarafsızlığına ilişkin bir şüpheye mahal vermemesi gerekir. Kanunda yer alan bu düzenlemenin amacı, arabulucu tarafından uyuşmazlığın taraflarına eşit mesafede bulunarak yansız ve tarafsız olduğunu göstermesi gerekmektedir.
Arabulucunun tarafsız ve bağımsız olması ile birlikte uyuşmazlığın tarafları arasındaki varılan sonuçta bir menfaatinin olmaması, arabuluculuk yönteminin en temel özelliğidir. Arabulucunun tarafsız olması, her iki tarafa da eşit mesafede olduğunu gösterir. Tarafların görüşü alınarak sürecin mümkün olduğunca iyi yönetilerek tarafların ihtiyaçları ve menfaatlerini gözeterek süreç tamamlanır.
- Reklam Yasağı
Arabuluculuk Kanununun 10. maddesinde belirtildiği üzere arabulucuların iş temin etmek amacıyla her türlü teşebbüste ve harekette bulunması yasaklanmıştır. Bu düzenlemenin amacına bakıldığında, uyuşmazlığın çözümünde yardımcı nitelikte bulunacak arabulucuların niteliğine uygun düşmeyecek nitelikte reklam yaparak arabuluculuğun amacına uygun düşmeyecek şekilde reklam faaliyeti yapılmasından kaçınılması gerekir. Arabuluculuğun amacı dışına çıkılarak kar sağlamaya yönelik gerçekleştirilen çalışmalar, bu kurumu ticari faaliyet olarak görünmesine sebebiyet verir. Çünkü arabuluculuk faaliyetinin bir amacı vardır ve bu amacın önüne başka nedenlerin geçmesine ve ticari bir kaygının güdülerek hareket edilmesi engellenmeye çalışılır.
Bu kısımda reklamın ne olduğundan kısaca bahsetmek gerekirse, bir mal ya da hizmet için talep oluşturma amacıyla veya var olan talebin arttırılmasına ilişkin faaliyetlerin tümü olarak tanımlandığında reklam yasağı da bu anlamda yürütülen faaliyetlerin kullanılmasına ilişkin yasak ya da kısıtlama olarak nitelendirilmesi mümkündür. Bu düzenlemenin HUAK’ta yer verilmesi de bu nedenle gerçekleştirilmiştir. Bu nedenle arabulucunun da avukatlarda olduğu gibi yasağa aykırı davranmayarak hareket etmesi beklenir. Güven ilişkisinin ön planda olduğu bu meslek faaliyetlerinde reklamın yapılması da bu anlamda normal karşılanması beklenebilecek bir durumdur.
- Tarafların Aydınlatılması
Bu ilke ile birlikte medeni hukukunda bulunan hâkimin maddi gerçeğe ulaşabilmesi amacıyla ve bununla birlikte adil şekilde hüküm kurmasını amaç edinirken hâkimin davayı aydınlatma yükümlülüğü akla gelebilmektedir. Her ne kadar iki durum arasında benzerlikler görünse de birtakım farklılıklar mevcuttur. Arabuluculuk kurumunda her halükarda tarafların iradelerine yönelik bir ilerleme söz konusudur ve kanunun 11. maddesinde de bu durum belirtilmiştir. Arabuluculuk uzmanlaşma gerektiren bir meslek olduğundan dolayı mevzuat da bu doğrultuda hazırlanmış olup, arabulucunun mesleki bilgisi ve tecrübesi ile tarafları aydınlatması bu anlamda önem arz eder.
Yargıtay 9. HD E. 2019/6226, K. 2019/15522, T. 10.9.2019 kararına bakıldığında ise arabulucunun, arabuluculuk faaliyeti sırasında sürecin sonuna kadar etkin şekilde rol oynadığını ifadede edilmektedir: “…yönetmeliğin 20.maddesinde arabuluculuğun sona ermesi düzenlenmiş olup bu maddenin ( 3 ). bendinde arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlenen son tutanağa, faaliyetin sonuçlanması dışında hangi hususların yazılacağına tarafların karar vereceği ancak arabulucunun bu tutanak ve sonuçları konusunda taraflara gerekli açıklamaları yapacağı belirtilmiştir. Şu hale göre son tutanağın tarafların beyanına göre oluşturulması asıl ise de, arabulucunun görevleri arasında tutanağın içeriği ve düzenlenme şekli konusunda tarafları bilgilendirmesi de gerekir.”
İKİNCİ BÖLÜM
ARABULUCUNUN ROLÜNE İLİŞKİN YAKLAŞIMLAR
- Genel Olarak
Arabulucunun, arabuluculuk süreci boyunca sahip olduğu birtakım sorumluluklar ve yükümlülükler bulunmaktadır. Bu sorumluluk ve yükümlükler uyarınca, arabulucunun bu süreçte rolü ve önemi hakkında bilgilendirici niteliğe sahiptir. Arabulucunun bu sürece ilişkin yaklaşımları benimsenirken süreç içinde bağımsız ve üçüncü kişi konumunda olduğunun unutulmaması gerekmektedir. Bu bağlamda arabulucunun rolüne ilişkin tespitte bulunurken açıklanması gereken durumların tespiti daha kolay şekilde sağlanması mümkün hale gelir.
- Çatışma ve Uyuşmazlıkların Giderilmesinde Müzakere
Çatışma ve uyuşmazlıkların giderilmesinde müzakere edilirken arabulucu tarafından incelemeye gidildiği sırada dönüştürücü arabuluculuk kavramına ilişkin ve diğer yaklaşımlar uyarınca ilgili oldukları müzakereler ile birlikte yakından ilişkisi bulunmaktadır. Bunların yanı sıra, çatışma ve uyuşmazlığın aşamaları uyarınca sorunların giderilmesi bakımından bilgi verilmesi ve genel bir açıdan uyuşmazlığın tespit edilerek tarafları doğru şekilde yönlendirme görevi arabulucunun görevleri arasındadır.
Müzakere, biçimsel ve biçimsel olmayan unsurları birlikte taşıyan ve en az iki tarafın bulunduğu karşılıklı etkileşim süreci olarak tanımlanması mümkündür. Müzakerede gerçekler ile veya var olan sorunlar ile sınırlı olmaksızın aynı zamanda algılmalar ve tutumlar da dikkat edilmesi gereken bir süreçtir. Arabuluculuk sürecinde uzlaşmaya giden taraflar kapsamlı çözüm le ulaşılmaz görülen sorunların çözümünü elde ederler. Barışçıl bir yaklaşımla hareket edilerek geniş çaplı müzakere yoluna girilmiş olur.
En az müdahale modeliyle birlikte taraflar arasındaki iletişimin sağlıklı ve etkin geçmesi amaçlandığından dolayı önceki hale getirme ve tarafların geleceğe ilişkin düzenlemelerin yer aldığı görülmektedir. Bu görüşle birlikte müzakere süreci boyunca üçüncü tarafların önemi vurgulanmaktadır. Bazı kimselerin bu süreçte iletişim becerisini etkin şekilde kullanmadığı hallerde de arabulucu tarafından sürecin kontrolü ile birlikte etkin bir sonucun ortaya çıkarılmaya çalışıldığı görülür.
- Çatışma ve Uyuşmazlık Kavramları
Dönüştürücü arabuluculuk yaklaşımından bahsederken müzakere yaklaşımlarının değerlendirilmesi gerekir. Çatışma ve uyuşmazlık ifadeleri arasında bazı birkaç fark bulunmaktadır. Çatışmanın ifade edilirken iki ya da daha fazla kişi veya grubun, farklılıklarının bilincinde olması ile birlikte uyuşmazlığı ise söz konusu bu farklılıkların giderilmesi bakımından girişimlerde bulunulması olarak ifade edilmesi mümkündür. Bunun yanı sıra çatışma, insan yaşamının her bölümünde olduğu üzere örgütsel olarak varlığının inkâr edilemeyeceği bir kavram olmakla birlikte yapılsak bakımdan diğer kesimlerin ortak paydasının çatışma içinde olduğunu söylemek mümkündür. Uyuşmazlık ise kısaca uyuşmazlık durumu olarak ifade edilmesi mümkündür.
Dönüştürücü arabuluculuk bakımından bir değerlendirme yapıldığında, çatışma ifadesinin ekseriyetle çatışma dönüşümüyle birlikte belirtildiği görülmektedir. Bununla birlikte uyuşmazlık ifadesine arabuluculuk bağlamında bakıldığında ise dönüştürücü yaklaşımla kullanılmadığı görülmektedir. Bu durum da uyuşmazlık ve çatışma ifadelerinin arabuluculuk kurumunda ne denli kullanıldığını gösteren sonuçlardan biridir. Diğer bir tanıma göre uyuşmazlık, meydana gelmesinde psikolojik etmenlerin de etkisinin bulunduğu ve hak niteliği nedeniyle hukuki düzenle koruma altında olan mevcut menfaatin ihlal edilmesi ya da hukuk düzenince korunana menfaat dengesinin bozulmasıyla birlikte ortaya çıkar.
- Müzakere Kavramı
Müzakere bir konuya ilişkin fikir alışverişinde bulunmayı ifade eder. Bununla birlikte, arabuluculuk kurumu kapsamınca müzakere ifadesinin kullanımında dönüştürücü yaklaşım ve diğer yaklaşımlar arasındaki durumun algılanmasını kolaylaştırıcı niteliği bulunmaktadır.
Müzakere yöntemi, bir uyuşmazlığın ortaya çıktığı hallerde tarafların ya da temsilcilerinin bir araya gelerek çözüm aramalarıdır. Müzakere yöntemi, meydana gelen bir uyuşmazlığın çözümü bakımından eskiden beri uygulama bulan ve en çok bilinen arabuluculuk yöntemlerinden biri olmakla birlikte taraflar arasındaki ortak yararın tespit edilerek doğrudan taraflarca katılımın sağlanması ile birlikte uyuşmazlığa yönelik anlaşmaya varılması bakımından önemlidir.
- Müzakere Sürecindeki Etkileşimler
Etkileşim kıstasına bakıldığında bu süreç içinde tarafların birbirleri ile değerlendirilip ele alınmaktadır. Bu bağlamda edimsel müzakereye bakıldığında amacının çatışma konularının anlatımı, tarafların birbirleri ile gönüllü olarak dinleyerek farklı bakış açılarına açık hale gelinmesini sağlamak için samimi bir iletişim ortamının ortaya çıkarılır. Edimsel müzakereyle birlikte ilk önce tarafların ilk ağızdan şimdiki zamanda konuşmalarını teşvik etmek amacıyla sorular sorularak anlatımının şimdiki zamana dönüştürülmesi amaçlanır. Karşı tarafın dikkatini çekecek şekilde dinlenilmesini sağlamak amacıyla fikirlerin uyuşmadığı hallerde bile bakış açısının dinlenilmesi temin edilir. Taraflarca ileri sürülemeyen ya da sürülme imkânının bulunmadığı talepler de değerlendirilerek karşı tarafa ulaşması sağlanır.
Dağıtıcı müzakerede ise taraflardan her biri kaynakların kısıtlı olduğunu varsaymak suretiyle diğer tarafın zararına da olsa kaynakların kendisi adına olduğu düşüncesinden dolayı böyle bir iddiada bulunur. Paraya ilişkin uyuşmazlıklarda daha çok müzakere kuvvetlerinin arasında dengesizlikler bulunmaktadır. Taraflardan birinin diğerine göre daha cazip alternatife sahip olduğu hallerde müzakere edilen bir anlaşmaya varma konusunda diğer tarafa göre bu durumu daha az önemsemekte ve diğer taraf anlaşmaya daha çok yakın durmaktadır. Bu bağlamda dağıtıcı müzakerenin amacı ise karşılıklı şekilde kabul edilebilecek bir anlama ile tarafların anlaşmasını sağlamaktır.
Bütünleyici müzakereye bakıldığında ise daha çok maddi odaklı dağıtıcı müzakerenin aksine kişisel çıkarları daha geniş şekilde ele alarak değerlendirir. Bütünleyici müzakerede daha çok tarafların önemli ihtiyaçlarının belirlenerek sorunların çözümü bakımından karşılıklı şekilde kabul edebileceği yola göre şekillenmesi söz konusu olur. Dönüştürücü müzakerede ise birbiri ile yarışan bireysel anlatılarda kendi ilişkileri sorunlarında orta çıkan paydalar içinde üçüncü bir anlatıda karıştırma girişiminde olunması gerekir. Bu bağlamda, tarafların bugüne kadar odaklanması ve nasıl hissettiğinin açığa vurulması bakımından farklı bir şekilde birbirleri ile ilgili imkânlara ilişkin konuşmaya başlamaları gerekir.
- Müzakere Yaklaşımları
Alternatif uyuşmazlıkların çözümünde mücadeleci yaklaşım ile birlikte müzakerenin yüksek taleplerde bulunulması ve az tavizler verilerek ve aynı zamanda da süreç boyunca tarafların birbirlerine karşı ileri sürdüğü davranışlar ve talepler nedeniyle baskı oluşturması söz konusu olabilir. Mücadeleci yaklaşım ile birlikte maddi odaklı bir müzakere söz konusu olur. Mücadeleci yaklaşımla birlikte müzakerenin temel amacı karşı tarafa daha fazla ödün verilmeyeceği konusunda ikna sürecinden oluşmaktadır.
Arabuluculuk süreci boyunca kazan-kazan şeklinde genel olarak problemin çözülerek her iki tarafın da kazançlı çıkması hedeflenir. Bunun yanı sıra arabuluculukta uyuşmazlıkların çözümü için başka yaklaşımlar da önemlidir. En iyi şekilde nitelendirilebilecek belli bir yaklaşımın olduğu söylenemez. Çünkü her yaklaşımın kendince olumlu yönleri olduğu kadar olumsuz yönleri de bulunmaktadır. Uyuşmazlığın türü ve durumuna göre bir tarzın ya da yalnızca belli bir yöntemin olduğunu söylemek söz konusu olamaz. Bu nedenlerle farklı durumlarda farklı yaklaşımların benimsenmesi söz konusudur.
İşbirlikçi yaklaşım uyarınca, mücadeleci yaklaşımda olduğu gibi dağıtıcı müzakere temelli olmanın yanı sıra tarafların isteklerinin makul seviyede çekildiği bir yaklaşım olarak nitelendirilir. İşbirlikçi müzakerenin hedeflerine bakıldığında mücadeleci yaklaşımı benimseyen bir müzakereci yaklaşım ile birlikte problemin çözümü konusunda hasmi müzakereye göre farklılıklar gösterir. Bu anlamda iki veya daha fazla müzakereci yaklaşımda taraflar için faydalı olacak çözümün aranması amaçlanır.
Problem çözücü yaklaşımda ise uyuşmazlığın çözümüne odaklanılarak taraflardan her ikisinin de menfaatlerinin gözetilmesi amaçlanır. Bu müzakere yaklaşımı ile birlikte problemin çözülerek her iki tarafın da kazanması sağlanır. Problem çözücü veya diğer adıyla bütünleyici müzakerede taraflarca diğer müzakere taraflarının yanı sıra menfaatlerini tatmin etme hedefi bulunmaktadır. Diğer bir anlatımla tarafların kazanımı amacıyla gerekli yaklaşımlar temel alınarak değerlendirme yapılır.
Diyalog yaklaşımda ise odak noktasını taraflar arasındaki iletişim ve etkileşim olmaktadır. Diyaloğun temel alındığı bu yaklaşım uyarınca uyuşmazlıkların çözümü ve karara bağlanması için daha elverişli şekilde çalışılması ve değerlendirmede bulunulması söz konusudur.
- Arabuluculuk Sürecinin Modellenmesi
Arabuluculuk sürecinin modellenmesi hem teorik hem de arabuluculuk biçimde birçok fayda sağlar. Sürecin modellenmesi ile birlikte mevcut yaklaşımlar açısından yeni yaklaşımların oluşturularak mevcut ihtiyaçların mevcut modeller kullanılarak çözümü bakımından önemlidir.
- Klasik Anlayıştan Uzaklaşmak
Bir uyuşmazlığın çözümü sağlamak için arabuluculuk sürecinden beklentinin ne olduğuna ilişkin tarafların bu konudaki görüşlerini kolaylaştırmak için somutlaştırıcı çözümlerle hareket edilmesi gerekir. Bu somutlaştırmanın yapılırken süreç içinde gerçekleşen değişimlerin göz önünde bulundurularak değerlendirme yapılması ve bu minvalde bir değerlendirme yapılması önemlidir. Bu bağlamda, arabuluculuk sürecinin algısı ile ne anlatılmak istenildiği belirlenerek çözüm odaklı, hızlı ve pratik bir anlayışın olduğunun göz önünde bulundurularak hareket edilmesi beklenir.
- Kolaylaştırıcı ve Değerlendirici Arabuluculuk Bağlamında Çözüm Arama
Klasik yaklaşım olarak değerlendirilebilecek arabuluculuğun taraflarına uyuşmazlığın taraflarına mahkeme ile bağlantılı arabuluculuk programlarının benimsendiği bir yaklaşımdır. Bu anlayış uyarınca, somut bir arabuluculuk uygulaması esasen değerlendirici ya da kolaylaştırıcı yaklaşımlarla birlikte gerçekçiliği ortadadır.
- İlişkisel Bakış Uyarınca Belirginliğin Kazanımı
Bu görüş her ne kadar dönüştürücü yaklaşıma göre değerlendirici arabuluculuk bakımından değerlendiriliyor olsa da taraflar arasındaki ilişki bakımından daha özgün bir yaklaşım olduğu öğretide kabul gören bir görüştür. Ancak anılma noktasında sağlanan bu birliktelik ile birlikte dönüştürücü yaklaşımda iyileştirici arabuluculuk yaklaşımıyla benzerliklerin olduğu ifade edilir.
- Dönüştürücü Yaklaşımda Çatışma Dönüşümü
Dönüştürücü yaklaşım kuramsal bağlamda olmamasının yanı sıra izleri çok eski toplumlarda görmek mümkündür. Esasen problem çözücü arabuluculuğa benzer nitelikte dönüştürücü arabuluculuk yaklaşımında karşıt durumda bulunan tarafların çatışmalarını çözmeye yönelik sorunlarını kazan-kaybet modelinin aksine bağımsız ve karşılıklı konuşmaya dayanan bir süreç olduğu ifade edilir. Bunun yanı sıra, dönüştürücü model, problem çözücü modelden farklı olarak hedefin başarılmasını amaçlar.
Dönüştürücü arabuluculuk yaklaşımında çatışma dönüşümü yaklaşımı olduğu iddiası uyarınca bu yaklaşıma göre olumsuz çatışma düzeyi bu yaklaşımın bir parçasıdır. Dönüştürücü teori uyarınca çatışmaların ortaya çıkmadan önceki sürecinde düzgün şekilde başlayan iletişimin zaman içinde negatif etkilerinin olduğu görülür. Çatışmanın tarafları bakımından arabulucuya başvurmalarındaki temel neden, belli konuların çözümünde yardımcı olmasından daha çok teori perspektifini genişletmektir. Bu durum, taraflarca uyuşmazlığın konuları bakımından anlaşmaya varmalarından daha öte bir durum olarak değerlendirilmektedir.
- Dönüştürücü Arabuluculuğun Karakteristik Özellikleri
Dönüştürücü yaklaşımda arabulucunun rolüne bakıldığında, arabulucu tarafından gerçekleştirilen açılış konuşması, tarafların hedefleri, seçenek ve tercihlere ilişkin değerlendirmeler yapılırken gerekli düzeni korur ve süreci yakından takip eder. Taraflara bu süreç içinde olumlu sonuçların ortaya çıkması ve sürecin olumlu şekilde takip edilmesinin önemine ilişkin gerekli hatırlatmalarda bulunur. Tarafların bu süreç sonunda ulaşmayı beklediği muhtemel sonuçlar doğrultusunda değerlendirme yapılarak anlaşmaları sağlanır.
Arabulucu tarafından müdahili bulunduğu süreç içinde belli bir sonucun ortaya çıkması bakımından sorumluluk duygusu taşıyarak dönüştürücü yaklaşımı kabul edilebilir değildir. Bu nedenle dönüştürücü yaklaşımda taraflar için anlaşmanın geliştirilerek tarafların sorunlarını çözme, tarafları doğru şekilde yönlendirme ya da taraflar arasında uzlaşmanın sağlanması için gerekli destek sağlanır.
Arabulucunun kişisel değerleri ve bakış açısını ortadan kaldırmak amacıyla yargılayıcı nitelikteki bakış açısının ortadan kaldırılması gerekir. Bu bağlamda arabulucularca, tarafların sorunlarına ilişkin çözüm üretirken tarafsız ve değer yargılarından uzak bir biçimde somut uyuşmazlığa ilişkin yaklaşımda bulunması gerekir.
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
ARABULUCULUK FAALİYETİ VE GÜÇ DENGESİZLİKLERİNİN KORUNMASI
- Genel Olarak
Taraflarca dava açılmadan önce dava açıldıktan sonra tarafların anlaşması neticesinde arabulucuya başvurma imkânları bulunmaktadır. Görülen bir davada hakim tarafından tarafların arabulucuya yönlendirilmesi de mümkündür. Çünkü tarafların uzlaşmaya hazır oldukları ya da uyuşmazlık konusunun sınırlı olduğunun tespit edildiği durumlarda mahkemenin yönlendirmesi söz konusu olacaktır. İşçi alacakları bakımından bir değerlendirme yapıldığında arabulucuya başvuruya ilişkin herhangi bir başvuru usulü düzenlenmemiştir. Madde metninde yer alan bilgi uyarınca başvuran tarafın iletişim bilgilerini eklemesi gerektiği bilgisi yer almaktadır.
İşçi tarafından ya da işveren tarafından yapılan başvuru neticesinde dava şartı haline gelen arabuluculuk başvurusunun yapılması ve tarafların aralarındaki uyuşmazlığa ilişkin arabuluculuk sürecinde anlaşamamış olmaları gerekmektedir. Bu bağlamda arabuluculuk başvurusunun gidişatı, tarafların uyuşmazlığa ilişkin ne şekilde davranacağını belirler bir nitelik kazanacaktır. Çoğu zaman işçi ve işveren farklı statülerde olduğundan dolayı bu durum işçi aleyhine birtakım sorunlar oluşturmaktadır. Bu nedenle işçinin haklarının gözetilmesi ve taraflar arasındaki güç dengesizliğinin ortadan kaldırılması gerekir. Bu anlamda, taraflar arasındaki güç dengesizliğinin yönetilmesi bizzat arabulucu tarafından gerçekleştirilir.
- Arabuluculuk Faaliyeti
- Arabulucuya Başvuru
Arabulucuya başvuruda bulunurken işveren veya işçinin başvurusunun içeriğinin ne olduğu sürecin ilerleyişi bakımından önemlidir. Zorunlu arabulucuya başvuruda dilekçeyle ya da arabuluculuk bürosunda yer alan formun doldurulması ile başvurulması mümkündür. HUAKY’de arabulucuya başvuru için herhangi bir harç ya da ücret öngörülmemiş olmakla birlikte arabulucuya başvuran taraflar kendisine ait ve bulunduğu takdirde karşı tarafa ait bilgileri de arabuluculuk bürosu ile paylaşır. Adliyedeki arabuluculuk bürosunca taraflara ait resmi kayıtlardaki iletişim bilgilerini araştırma imkanı da bulunmaktadır. İlgili kurum ve kuruluşlarca uyuşmazlığın konusu ile sınırlı kalmak kaydıyla adliye arabuluculuk bürosunca talep edilen bilgilerin verilmesi gerekir.
Başvuruda bulunan tarafların uyuşmazlık konusunu ve talebini net bir şekilde belirtmesi bu anlamda önemlidir. Çünkü net şekilde belirtilen hak ve taleplerin olduğu durumlarda zamanaşımı ve hak düşürücü sürenin durması bakımından önem arz eder. Belirtmek gerekir ki arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son arabuluculuk tutanağının düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı durur ve hak düşürücü süreler işlemez. Hak kaybının oluşmasını önlemek için sürelerin uyuşmazlık için taşıdığı önemin göz önünde bulundurularak değerlendirme yapılması gerekir.
Arabulucuya başvuru kararının uyuşmazlık doğmadan önce de karar verilerek başvuruda bulunulmuş olması söz konusu olabilir. Arabuluculuk yoluna başvurulabilmesi için tarafların bu konuya ilişkin anlaşmış olmaları gerekir ve aynı zamanda uyuşmazlık doğmadan önce yapılmış olması gerekir. Herhangi bir uyuşmazlık doğmadan önce yapılan bu sözleşmelerde uyuşmazlık öncesi arabuluculuk sözleşmesiyle birlikte taraflar asıl borç ilişkisi nedeniyle doğan uyuşmazlıklarda ilk olarak arabuluculuk yolunu denerler. Bu durumda yapılan başvurularda daha çok sözleşme süresince tarafların karşılıklı işbirliğinin zorunlu olduğu ve karmaşık iş ilişkileri nedeniyle bu sürece başvurdukları için uzun vadeli farklı çözümlerin sunulması söz konusu olur.
- Arabulucunun Seçimi ve Faaliyetin Yürütülmesi
Arabuluculuk müzakerelerinde tarafların doğrudan katılma imkânı bulunduğu gibi avukatları ile katılmaları da mümkündür. İşçi alacakları için dava şartı olan arabulucuya başvurma uygulaması kanunda yer alan düzenleme ile bu duruma yer verilmiştir. Bunun yanı sıra, işveren işçisini adi ya da yazılı belge ile yetkilendirmesi de mümkündür.
Bu düzenlemeyle birlikte çok sayıda işçisi bulunan işverenlerin eşzamanlı olarak birden fazla arabuluculuk görüşmesine katılımını sağlamak amacıyla getirilen bir imkândır. Kanunda arabuluculuk görüşmesine katılımın sağlanması için işçi veya işveren vekili sayılmadığından dolayı herhangi bir işçisinin katılımı da mümkündür. Arabuluculuk görevini icra eden kimseler daha çok çalışmaya devam eden ya da eskiden hukuk alanında çalışmış kimselerden oluşur. Arabuluculuk görevi için ise genellikler avukatlar ve onların içinde de uyuşmazlık konusuna göre uzman olan kimseler görev alır.
Arabuluculuk sürecinin ne zaman başladığına ilişkin düzenleme kanunda yer alır. Bu düzenleme uyarınca davanın açılmamış olduğu hallerde tarafların ilk toplantıya davet edilmeleri ve taraflarla arabulucu arasında sürecin devam ettirilmesi hususunda anlaşma sağlanır.
Kanun hükmünde arabuluculuk sürecinin ne şekilde başlayacağı ifade edilmiştir. Taraflarca dava açılmadan önce ya da dava açıldıktan sonra anlaşmanın sağlanması halinde doğrudan yapacaklar başvuru ile sürecin başlamasını sağlarlar. Uyuşmazlığın çözümünü sağlamak içi ister davanın başında ister dava açıldıktan sonra fark etmeksizin tarafların hak kaybına uğramasının önüne geçilmesi gerekmektedir. Bu konuya ilişkin yaşanan tereddütler ve soru işaretlerinin olması nedeniyle bu konuya ilişkin oluşacak tereddütlerin ortadan kaldırılması gerekmektedir.
Arabuluculuğun süresine bakıldığında ise olay ve duruma göre değişiklik göstermekle birlikte kısa ya da uzun sürmesi muhtemeldir. Tarafların avukat ile temsil edilmeleri de sürecin hızını etkileyen faktörlerden biridir. Avukatların hukuki bilgisi ve tecrübesinden dolayı işlemlerin daha hızlı sonuçlanması muhtemel bir durumdur. Ancak göz önünde bulundurulması gereken diğer bir durum da avukatların takviminin yoğunluğundan dolayı arabuluculuk sürecinde ilk toplantıdan sonra diğer oturumların istenildiği kadar erken tarihte ve hızlı şekilde sonuçlanmama ihtimali de bulunmaktadır.
Arabuluculuk faaliyetleri devam ederken arabulucu tarafından bilgi toplanarak vakıların açıklaması hedeflenir. Arabuluculukta taraflar arasındaki temel iddianın ne olduğu ve doğruluğuna ilişkin verilerin ortaya konularak değerlendirme yapılması gerekir. Bununla birlikte menfaatlerin açıklanarak tarafların ne şekilde davranması gerektiği ve uyuşmazlığın konusunun belirlendikten sonra bu menfaatlerin korunması söz konusu olacaktır. İşçi ve işveren arasındaki uyuşmazlığın çözülürken her iki tarafın da menfaatlerinin gözetilmesi gerekmektedir. Bu durumun sonucu olarak çözüm önerilerinin getirilerek menfaatlerin açıklanması ve arabulucu tarafından taraflara uyuşmazlıkla ilgili bilgilendirici bilgilerin aktarılması gerekir.
- Arabuluculuğun Sona Ermesi
Arabuluculuğun sona ermesi ile birlikte tarafların anlaşması ya da anlaşmaması gibi sonuçlar ortaya çıkar. Burada beklenen sonuç, işçi ve işverenin bu süreçte anlaşmış olmalarıdır. Karar verilen anlaşma koşullarının kaleme alınarak tutanağa geçirilmesi esnasında uyuşmazlığın taraflarınca birtakım fedakârlıklar verilmiş olması da muhtemeldir. Ancak kimi durumlarda da tarafların anlaşamadığı görülür. İşçi ve işveren arasındaki sorunların çözülememesi nedeni ile tarafların anlaşamamış olması da olası ihtimallerden biridir. Çünkü her durumda tarafların arabuluculuk aşamasında anlaşması söz konusu olmaz.
Belirtmek gerekir ki tarafların anlaşma sağlayamadığı durumlarda bir ihtimal daha vardır ki o da görüşmelerin devam etmesidir. Arabulucunun görevi, tarafların açık ve kesin şekilde görüşmenin durmasını istemeden ya da taraflardan birinin düşüncesini değiştirmenin başkaca bir yolu kalmadığı görüldüğünde ikna çabalarının sürdürülmeye devam etmesidir. Böylece arabulucu, işçi ve işveren arasındaki uyuşmazlığın nedenini belirleyerek tarafların anlaşmasını sağlamaya çalışır.
İşçi ve işveren arasında anlaşmanın sağlanması halinde anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine yönelik şerh verilmesi talep edilebilir. Davanın açılmadan önceki süreçte arabuluculuğa başvurulmuş olması halinde anlaşmanın icra edilebilirliğine yönelik şerh verilerek asıl uyuşmazlığa ilişkin görev ve yetki kuralları ile belirlenebilecek mahkemeden talep edilebilir. Belirtmek gerekir ki davanın görülmesi esnasında arabuluculuğa başvurulması halinde anlaşmanın icra edilebilirliğine yönelik şerh verilmesi halinde davanın görüldüğü mahkemeden talep edilir. Bu şerhin ilam niteliğinde belge sayılacağı da kanun maddesinde yer verilmiştir.
- Masraflar ve Adli Yardım
Arabulucu tarafından gerçekleştirilen arabuluculuk faaliyeti neticesinde ücret ve masrafların istenebilmesi mümkün iken bununla birlikte ücret ve masraflar nedeniyle avans istenmesi de söz konusudur. Taraflarca adı geçen ücretlere ilişkin arabulucu ile anlaşmaya varılması mümkündür. Belirtmek gerekir ki böyle bir anlaşmanın olmadığı hallerde ücret, arabuluculuk faaliyetinin sona ermesiyle birlikte Arabulucu Asgari Ücret Tarifesi uyarınca taraflar bu masrafları eşit şekilde karşılamakla yükümlüdürler. Kanun koyucunun bu noktada ortaya çıkan karışılıklığa mahal vermemek için ücretin belirlenmesi amacıyla arabuluculuk faaliyetinin sona erdiği zamanı kıstas kabul eder. Bu nedenle kanunda belirlenen ücret tarifesi de buna göre belirlenmiştir.
Arabuluculuk faaliyetini adli yardım kapsamında değerlendirdiğimizde ise kanunda bu duruma ilişkin açıklamaların da yer aldığı görülmektedir. Adli yardım genel itibariyle ödeme güçlüğü çeken tarafın hak arama hürriyetinden faydalanması amacıyla bir davada ortaya çıkabilecek muhtemel harç ve giderleri endişe etmeksizin hak arama faaliyetine devam etmesi anlamına gelir. Kanunun 13. maddesinde yer verildiği üzere “Arabuluculuk ücretini karşılamak için adli yardıma ihtiyaç duyan taraf, arabuluculuk bürosunun bulunduğu yerdeki sulh hukuk mahkemesinin kararıyla adli yardımdan yararlanabilir. Bu konuda 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 334 ila 340 ıncı maddeleri kıyasen uygulanır.” ifadesi ile birlikte hak arama hürriyetine ilişkin düzenlemenin kanunda da yer verildiği görülmektedir.
Kanunda yer verilen bu düzenleme, arabuluculuk uygulamasına ilişkin ihtiyaçların ve beklentiler nedeniyle ortaya çıkmış olması kuvvetli bir ihtimaldir. Arabuluculukta diğer konularda olduğu gibi işçi ve işveren uyuşmazlıklarında da adli yardımdan yararlanılmasını kısıtlandıran bir durum bulunmamaktadır. Doktrinde ise HMK’da yer verilen adli yardıma yönelik belirtilen “Adli yardım kararından dolayı ertelenen tüm yargılama giderleri ile Devletçe ödenen avanslar dava veya takip sonunda haksız çıkan kişiden tahsil olunur. Adli yardımdan yararlanan kişinin haksız çıkması hâlinde, uygun görülürse yargılama giderlerinin en çok bir yıl içinde aylık eşit taksitler hâlinde ödenmesine karar verilebilir…” hükümler burada da uygulama alanı bulur.
- Arabuluculukta Güç Dengelerinin Yönetilmesi
- Genel Olarak
Arabulucuya başvuruda bulunan tarafların süreç içinde eşit haklara sahip olduğu görülmektedir. Kendisini karşı taraf ile eşit hissetmeyen tarafın ya da bu şekilde muamele görmeyen diğer tarafın anlaşması ile değil, bir sonuca katlanmasından söz edilmesi mümkündür. Taraflardan birinin kendini arabuluculuk sürecinde dışlanması ya da söz hakkının yeterince verilmediği hallerde uzlaşma ve anlaşmadan söz edilmesi mümkün değildir. Bu gibi hallerde devlet yargısının önündeki tarafların iradi şekilde başlatıp yürüttükleri arabuluculuk sürecinde eşit olduklarını söylemek mümkün değildir. Bu nedenle süreç içinde tarafların iradi yaklaşımları sebebiyle ezilmemesi ve uzlaşmaya sevk edilmesi gerekmektedir.
Taraflardan birinin bu süreci ihtilaf konusu ve uzlaşmada güçlük çekmesi halinde arabulucu tarafından gerekli müdahalenin yapılması ve gerekli önlemleri alması gerekir. Bu nedenle arabulucu tarafından eşitlik ilkesi uyarınca süreci kaliteli şekilde yöneterek gerekli önlemleri alması gerekir. Arabulucunun toplum baskısı ya da medya da ya diğer kimselerden etkilenmeksizin tarafların hakkını koruması gerekir. Arabulucunun bu anlamda süreci adil bir şekilde yöneterek gerekli önlemleri alması gerekmektedir. Arabulucu tarafından tarafların vardıkları anlaşmanın adil ve hakkaniyete uygun olup olmadığının denetlenmesi yükümlülüğü, süreç sonunda varılan anlaşmada tarafların kendi menfaatini gözeterek karar vermelerini değerlendirmesi gereklidir.
- Dava Şartı Olarak Arabuluculuk
7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nda gerçekleşen değişiklikle birlikte iş hukukundaki uyuşmazlıkların çözülmesi bakımından dava öncesinde zorunlu arabuluculuk uygulaması öngörülmüştür. Kanunda yer verilen düzenleme ile birlikte arabuluculukta iş uyuşmazlıklarının çözümü için dava şartı şeklinde düzenlenmiş ve tarafların dava açmadan önce arabulucuya başvurmaları gerektiği ifade edilmiştir. Davanın işçi arabuluculuk yönteminin işletilmesine karşın doğrudan dava açmaya girişmesi halinde mahkeme tarafından esasa girilmeksizin davanın usulden reddedilmesi gerekir. Bu hususa ilişkin öğretide yer alan görüşlerden birine göre zorunlu arabuluculuğa tabi olan iş yargısı uyuşmazlıklarında dava şartının eksikliğine ilişkin tespitte bulunan mahkemenin davayı usulden reddetmiş olmasına rağmen söz konusu bu noksanlığın giderilmesi bakımından davacıya süre verilmesi gerektiği ifade edilmiş olmasına karşın diğer bir görüşe göre açılan davada dava şartının eksikliği halinde davacıya süre verilmiş olması söz konusu olmayacaktır.
İş kanunundan doğan hakkın arayışında işçilerin başvurdukları iş mahkemelerinin önemi büyüktür. İş davalarının giderek artış gösterdiği süreçte hakkın daha hızlı talep edilmesi hak arayışının mahkemeye taşınmaksızın çözüme kavuşturulması bakımından önem arz eden bir durumdur. Bu bakımdan arabuluculuk uygulamasının iş mahkemeleri bakımından uygulaması henüz yeni de olsa etkin bir tercih edildiği görülmektedir. Bu bakımdan işçi ve işveren arasındaki uyuşmazlığın mahkemeye taşınması için arabuluculuk kurumuna başvurulması zorunluluğunun kanunda iki temel nedeni bulunmaktadır. Bunlardan ilki hakkın hızlı bir şekilde elde edilmesi ve işçinin alacağına daha hızlı kavuşması, diğer bir neden ise yargı sisteminin iş yükü çok fazla olması sebebiyle yükün hafiflemesinin sağlanmasıdır.
- Tarafların Menfaatinin Korunması
Kanunda yer alan düzenlemelerden en önemlilerinden biri de arabuluculuk başvurusunda ve başvurunun tüm süreci boyunca tarafların eşit haklara sahip olduğudur. Arabuluculuk faaliyeti kapsamında geçen sürede tarafların kendilerini eşit hissetmesi önemli bir durumdur. Bu nedenden dolayı maddi iş hukukunda yer verilen “işçi lehine yorum” ilkesine dayanan düşünenin arabuluculuk toplantısında esas alınması söz konusu değildir.
İlk toplantı gerçekleştirildikten sonraki kısımda sürecin yürütüldüğü sırada gerçekleşecek bilgi toplama aşamasına gelindiğinde uyuşmazlığın bütün yönleri ile aydınlatılması aşamasına geçilir. Taraflarca müzakere sırasında birbirine daha açık olmalarını sağlama sürecin her iki taraf için de daha verimli geçmesi amacıyla elde edilen deliller ortaya konulur.
- Taraflar Arasındaki Güç Dengesinin Sağlanması
İşçi ve işveren uyuşmazlıklarındaki güç dengesi eşit olmadığından dolayı arabulucuların bu durumu göz önünde bulundurarak bu durum uyarınca yaklaşımda bulunması gerekir. Tarafların haklarının ve çıkarlarının zedelenmemesi ve taraflar arasındaki güç dengesinin sağlanması taraflar arasındaki eşitliği ortaya çıkarmak hakkaniyet gereği yapılması önem arz eder. İş hukukunda genel itibariyle kabul edilen işçinin, işverene göre bulunduğu konum itibariyle ve bilgi düzeyinin yeterli seviyede olmama ihtimalinden ötürü iş uyuşmazlıklarına ilişkin arabulucunun normal bir arabuluculuk sürecinden daha farklı olması beklenir. Bu uyuşmazlıkların çözümünde göre alacak arabulucuların da temel arabuluculuk eğitimi almış olmaları ve gerekli şartları yerine getirmeleri önemlidir.
SONUÇ
1 Ocak 2018’te yürürlüğe girmesiyle birlikte toplu ya da bireysel iş sözleşmelerine ilişkin işçi ya da işveren alacağı ve tazminatıyla işe iade talebi ile açılan davaların öncesinde uzlaşma yoluna gidilir. Arabulucuya başvurmadan önceki süreçte mahkemeye başvurulması halinde davanın usulden reddedileceği görülmektedir. Arabulucunun uyuşmazlık konusunu üç hafta içinde çözüme kavuşturarak tarafların söz konusu anlaşmazlığa ilişkin hakların savunulması konusunda taraflara eşit muamelede bulunarak menfaatlerin korunmasını sağlayacaktır.
Hukuki yollara ilişkin değerlendirmede bulunurken aynı zamanda alternatif çözüm yollarının bulunduğu görülür. Bu alternatif çözüm yollarının kullanımıyla birlikte bireylerin haklarına daha hızlı şekilde kavuşması ve yargıdaki iş yükünün azalması amaçlanır. Alternatif çözüm yollarının kullanımında bağımsız ve tarafsız üçüncü kişilerin katılımıyla birlikte arabuluculuk faaliyetin gerçekleştiği görülür. Bu kişilerin taşıdığı bağımsızlık niteliğiyle birlikte arabuluculuk sürecinin adil bir şekilde yaklaşımının olduğu görülür.
Arabuluculuk sürecine başvuruda bulunan işçi ve işverenin katılımıyla da gerçekleştirilmektedir. Ancak uygulamada çoğu zaman tarafların eşit olmadığı görülmektedir. Bu nedenle eşit statünün sağlanması gerekmektedir. Eşitliğin sağlanması için meydana gelen uyuşmazlığın tüm arabuluculuk sürecinde taraflara eşit muamelede bulunulması önem arz eder. Arabuluculuk sürecinin başlangıcından son tutanağın imzalandığı sürece kadar taraflara eşit muamelede bulunulması ve tarafların kendini ifade etmesi önemlidir. Böylece tarafların beklentisinin ne olduğu ve taraflara ne şekilde yaklaşımda bulunulacağı arabulucunun faaliyetleri sonucunda kendini gösterir. Bu sebeple taraflar arasında güç dengesinin sağlanması ve sürecin verimli geçmesi için gerekli önlemlerin alınmasında arabulucunun önemli bir rolü bulunmaktadır.
KAYNAKÇA
Arabuluculuk Daire Başkanlığı, Temel Arabuluculuk Eğitimi Katılımcı Kitabı, 2019.
BERKHAN, İhsan: Arabuluculuk Şirketi, Aristo Yayınevi Yayınları, 1. Baskı, İstanbul, 2019.
BERKHAN, İhsan: Dava Şartı Arabuluculuk, Aristo Yayınevi Yayınları, 1. Baskı, İstanbul, 2019.
Birleşmiş Milletler Etkin Arabuluculuk Rehberi.
CEYLAN, Adnan, ERGÜN, Ercan, ALPKAN Lütfihak: “Çatışmanın Sebepleri ve Yönetimi”, 2011.
ÇİL, Şahin: İş Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk ve 7036 Sayılı İMK Uygulaması Tazminat ve Alacaklarda Hesaplamalar İş Güvencesi, Yetkin Yayınları, Ankara, 2016.
DEMİR, Serap: Sağlık Hukuku Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk, Dokuz Eylül Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2019.
HARMANCI, Isra Çiğdem: İş Yargılamasında Dava Şartı Olarak Arabuluculuk, Ankara Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2020.
KEKEÇ, Elif Kısmet: Arabuluculuk Yoluyla Uyuşmazlık Çözümünde Temel Aşamalar ve Taktikler, Adalet Yayınevi, 3. Baskı, Ankara, 2016.
KIYAK, Emre: Dönüştürücü Arabuluculuk-Problem Çözücü Arabuluculuk ile Karşılaştırılması, Seçkin Yayınları, Ankara, 2018.
KURT, Resul: İş Yargısında “Arabuluculuk”, TBB Dergisi, 2018.
MOORE, Christopher W: Arabuluculuk Süreci, Çev. Tarkan Kaçmaz, Mustafa Tercan, Nobel Kitap, Ankara, 2016.
ÖZÇALICI, Mehmet: Matlab ile Çok Kriterli Karar Verme Teknikleri, Nobel Yayıncılık, 1. Baskı, Ankara, 2017.
ÖZER, Ayça: Aracı Kuruluşlar ile Yatırımcılar Arasında Sermaye Piyasası Faaliyetlerinden Kaynaklanan Uyuşmazlıkların Çözümünde Arabuluculuk Yöntemi, SPK Basım Yayın Ofisi, İlk Baskı, Ankara, 2004.
SEVİM, Onur Utku: Avrupa Birliği Müktesebatı ve Türk Hukukunda Arabuluculuk, Birinci Basım, Ankara, 2016.
TAŞPOLAT TUĞSAVUL, Melis: Türk Hukukunda Arabuluculuk (6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Çerçevesinde), Yetkin Yayınları, 1. Baskı, Ankara, 2012.
Temel Arabuluculuk Kitabı, 2017.
TÜRKYILMAZ KABAKTEPE, İpek: Açıklamalı Arabuluculuk Kanunu ve Zorunlu Arabuluculuk, Aristo Yayınevi Yayınları, İstanbul, 2018.
UNDP, İleri Arabuluculuk.
ÜSTÜNTAŞ, Hakan: Dava Şartı Olarak Arabuluculuk, Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi, Lisansüstü Eğitim Enstitüsü, 2020.
ELEKTRONİK KAYNAKLAR
https://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.5.6325.pdf